8 Sa 315/12

Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 17.01.2012 – 3 Ca 2414/11 – abgeändert. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 31.08.2011 nicht beendet worden ist. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die Revision wird nicht zugelassen. 1 Tatbestand 2 Mit seiner Klage hat sich der im Jahre 1971 geborene Kläger, welcher seit Februar 1998 im Betrieb der Beklagten als LKW-Fahrer gegen eine monatliche Vergütung von 2.600,-- Euro brutto beschäftigt ist, gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch außerordentliche und ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung vom 31.08.2011 gewandt. Nachdem das Arbeitsgericht die außerordentliche Kündigung für unwirksam erklärt, hingegen die Klage gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch ordentliche Kündigung mit Wirkung zum 31.01.2012 abgewiesen hat, steht im Berufungsrechtsstreit allein die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch ordentliche Kündigung im Streit. 3 Die angegriffene Kündigung stützt die Beklagte auf den Vorwurf, der Kläger habe, nachdem sein Antrag auf Urlaubsbewilligung für die Zeit vom 21.08. bis 04.09.2011 wiederholt aus betrieblichen Gründen abgelehnt worden sei, den Versuch unternommen, sie - die Beklagte – in unzulässiger Weise zur Urlaubserteilung zu nötigen. So sei der Kläger unmittelbar vor dem begehrten Urlaubstermin am Freitag, den 19.08.2011 mit einer Manschette um den Arm in das Büro des Geschäftsführers gekommen und habe erklärt, der Geschäftsführer der Beklagten solle den Arzt D1. B1 anrufen, welcher bestätigen könne, dass er – der Kläger – krank und nicht arbeitsfähig sei. In diesem Zusammenhang habe der Kläger sodann vorgeschlagen, er werde, wenn er zu dem gewünschten Termin Urlaub erhalte, keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegen und nach Urlaubsende geheilt seine Arbeit wieder aufnehmen. Nachdem dieser Vorschlag abgelehnt worden sei, habe sich der Kläger in die Krankheit geflüchtet und ab dem 20.08.2011 bis zum 07.09.2011 arbeitsunfähig krankschreiben lassen. Allein der Umstand, dass der medizinische Dienst der Krankenkasse am 07.09.2011 die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit bestätigt habe und die Arbeitsunfähigkeit auch gegenwärtig fortbestehe, ändere nichts daran, dass der Kläger jedenfalls den unzulässigen Versuch unternommen habe, die Beklagte unter Druck zu setzen, wobei ihm jedes Mittel recht gewesen sei. Dieses Verhalten stelle einen erheblichen Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht dar und mache auch ohne vorangehende Abmahnung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar. 4 Demgegenüber hat der Kläger vorgetragen, er habe am 19.08.2011 nicht etwa eine künftige Erkrankung angekündigt, vielmehr habe er bereits seit längerer Zeit unter erheblichen Schmerzen im rechten Arm gelitten, gleichwohl aber weiter gearbeitet. Nachdem die Schmerzen zuletzt stark zugenommen hätten, habe er sich am 18.08.2011 in ärztlicher Behandlung begeben. Trotz Spritzenbehandlung seien die Schmerzen indessen nicht abgeklungen, weswegen er im Gespräch mit dem Arbeitgeber am 19.08.2011 auf die bestehende Erkrankung verwiesen habe. Da er bereits in der Vergangenheit über einen längeren Zeitraum krankheitsbedingt ausgefallen sei, sei es ihm mit seinem Vorschlag, ohne Krankschreibung in Urlaub zu fahren, darum gegangen, im Kompromisswege eine weitere Belastung des Betriebes mit Entgeltfortzahlungskosten zu vermeiden. 5 Durch Urteil vom 17.01.2012 (Bl. 47 ff. der Akte), auf welches wegen des weiteren Sachverhalts und der Fassung der Anträge Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, soweit sie sich gegen die ordentliche Kündigung vom 31.08.2011 mit Wirkung zum 31.01.2012 richte. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, dem Kläger könne zwar nicht angelastet werden, eine tatsächlich nicht vorhandene Erkrankung angedroht oder angekündigt zu haben, um auf diese Weise seinen Urlaubswunsch durchzusetzen. Gleichwohl stelle es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine erhebliche Verletzung der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht dar, wenn der Arbeitnehmer auch im Falle einer tatsächlich bestehenden Erkrankung seine Bereitschaft zur Arbeitsleistung davon abhängig mache, dass der Arbeitgeber dem Verlangen auf Urlaubserteilung nachkomme. Aus den zwischen den Parteien unstreitigen Äußerungen vom 19.08.2011 gehe klar hervor, dass der Kläger seine für den Zeitraum des Urlaubs angekündigte Erkrankung in den Zusammenhang mit seinem Urlaubswunsch gestellt habe. Indem der Kläger dem Geschäftsführer der Beklagten in Aussicht gestellt habe, für den Fall der Genehmigung des Urlaubs keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einzureichen, habe er den Arbeitgeber in einer Art und Weise unter Druck gesetzt, die mit der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht nicht in Einklang zu bringen sei. Obgleich dem Kläger bekannt gewesen sei, dass der beantragte Urlaub nicht habe gewährt werden können, habe er Kläger durch sein Verhalten zum Ausdruck gebracht, er wolle sich den abgelehnten Urlaub in jedem Falle verschaffen. Unter diesen Umständen sei auch eine Abmahnung vor Ausspruch der ordentlichen Kündigung entbehrlich gewesen. Die Pflichtverletzung des Klägers und der hiermit verbundene eingetretene Verlust des Vertrauens in die Loyalität des Klägers wiege aus Sicht der Kammer so schwer, dass auch ohne vorangehende Abmahnung jedenfalls eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses als gerechtfertigt angesehen werden müsse. Auch die langjährige Betriebszugehörigkeit sowie die bestehenden Unterhaltspflichten seien im Hinblick auf die Schwere der Pflichtverletzung nicht geeignet, ein abweichendes Ergebnis zu rechtfertigen. 6 Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung hält der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens an dem Standpunkt fest, eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung liege unter den vorliegenden Umständen nicht vor. Weder habe er eine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht, noch die Beklagte durch Hinweis auf seine Erkrankung unzulässig unter Druck gesetzt. Vielmehr habe er allein seine Bereitschaft erklärt, trotz bestehender Arbeitsunfähigkeit Urlaub in Anspruch zu nehmen, anstatt sich krankschreiben zu lassen. Dementsprechend sei es nicht darum gegangen, der Beklagten im Weigerungsfall wirtschaftliche Nachteile zuzufügen, im Gegenteil sei der Kläger bereit gewesen, seinerseits den Nachteil des Verbrauchs von Urlaubstagen zu Genesungszwecken hinzunehmen. Ersichtlich sei die Beklagte bei Ausspruch der Kündigung von einer vorgetäuschten Erkrankung ausgegangen. Dieser Vorwurf treffe indessen unstreitig nicht zu. Eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung liegen nach alledem nicht vor. Unabhängig hiervon fehle es jedenfalls am Erfordernis der Abmahnung. Nachdem es in der Vergangenheit zu keinem Zeitpunkt zu Beanstandungen oder Abmahnungen gekommen sei, könne die vom Arbeitsgericht angenommene Verletzung der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht als einmaliger Vorgang die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne vorangehende Abmahnung nicht rechtfertigen. Schließlich seien bei der gebotenen Interessenabwägung die langjährige Betriebszugehörigkeit und die bestehenden Unterhaltspflichten zu berücksichtigen. 7 Der Kläger beantragt, 8 das Urteil des Arbeitsgerichts Herne abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche Kündigung noch durch die ausgesprochene hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten aufgelöst worden ist. 9 Die Beklagte beantragt, 10 die Berufung zurückzuweisen. 11 Sie verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend. Indem der Kläger angeboten habe, keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen, wenn er den zuvor mehrfach abgelehnten Urlaub erhalte, habe er die Beklagte unter Verletzung der ihm obliegenden Rücksichtnahmepflicht erheblich unter Druck gesetzt, nicht hingegen habe der Kläger allein angeboten, nicht verbrauchte Urlaubstage zum Kurieren der Krankheit zu verwenden. Dementsprechend stelle das Verhalten des Klägers eine Nötigung dar, deren Rechtswidrigkeit sich aus der unzulässigen Zweck-Mittel-Relation ergebe. Einer Abmahnung habe es unter den vorliegenden Umständen nicht bedurft, vielmehr stelle das Verhalten des Klägers eine so schwere Pflichtverletzung dar, dass der Kläger mit einer Billigung nicht habe rechnen können. 12 Entscheidungsgründe 13 Die Berufung des Klägers ist begründet. 14 I. Abweichend vom Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils ist das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 31.08.2011 beendet worden. 15 1. Auch wenn man in Übereinstimmung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil, welches zutreffend auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verweist, von einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung des Klägers ausgeht, führt die Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu dem Ergebnis, dass die Kündigung nicht als sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG angesehen werden kann. 16 a) Allerdings kann dem Standpunkt des Klägers nicht gefolgt werden, es fehle von vornherein an einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung, da er allein "angeboten" habe, Urlaub zu nehmen, um seine Erkrankung auszukurieren. Nachdem die Beklagte trotz des wiederholten Drängens des Klägers den gewünschten Urlaub aus betrieblichen Gründen definitiv abgelehnt hatte, stellte der Hinweis des Klägers auf die Alternative, sich vom behandelnden Arzt krankschreiben zu lassen oder den bislang verweigerten Urlaub genehmigt zu erhalten, aus Sicht des Arbeitgebers die Ausübung unzulässigen Drucks dar. Geht man davon aus, dass die Beklagte den Urlaub nicht grundlos verweigert hatte, so sollte sie gegen ihren erklärten Willen veranlasst werden, doch noch dem Urlaubsantrag des Klägers zu entsprechen. Allein der Umstand, dass der Kläger für den Fall der Urlaubsbewilligung davon absehen wollte, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall in Anspruch zu nehmen, vermag an der Einordnung als Druckmittel nichts zu ändern. Auch nach dem eigenen Vorbringen des Klägers ging es im Gespräch vom 19.08.2011 nicht allgemein um das Thema, dass der Kläger in der Vergangenheit aus Krankheitsgründen länger ausgefallen war und hierdurch entsprechende Entgeltfortzahlungskosten veranlasst hatte und der Kläger im betrieblichen Interesse eine erneute Kostenbelastung und eine mögliche Gefährdung des Arbeitsverhältnisses dadurch vermeiden wollte, dass er, um seine Erkrankung zu kurieren, Urlaub in Anspruch nehmen wollte. Anlass und Gegenstand des Gesprächs vom 19.08.2011 war vielmehr der Wunsch des Klägers, zu seiner Familie, welche sich bereits im Urlaub befand, nachzureisen. Erkennbares Motiv für das "Angebot" des Klägers war damit die Realisierung des bestehenden Urlaubswunsches, nicht hingegen die Verschonung des Arbeitgebers von der Entgeltfortzahlungsbelastung. 17 b) Dementsprechend hat das Arbeitsgericht zu Recht eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Verpflichtung zur Rücksichtnahme und eine hiermit verbundene Störung der Vertrauensbeziehung angenommen. Auch der Arbeitnehmer, der objektiv arbeitsunfähig erkrankt und deshalb berechtigt ist, der Arbeit fernzubleiben, darf seine Entscheidung, von diesem Recht Gebrauch zu machen oder trotz bestehender Gesundheitsbeschwerden – überobligationsmäßig – seine Arbeit fortzuführen, nicht davon abhängig machen, dass der Arbeitgeber entgegen seinem durch Sachgründe gestützten Willen dem Urlaubsverlangen gleichsam unter Zwang nachgibt. Auch wenn der Arbeitnehmer objektiv arbeitsunfähig krank ist und dem Arbeitnehmer nicht vorgeworfen werden kann, dass er sich einen rechtswidrigen Vorteil durch unberechtigte Inanspruchnahme von Entgeltfortzahlung und Freizeit erschleichen will, bleibt es doch dabei, dass es einen Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Verpflichtung zur Rücksichtnahme darstellt, wenn der Arbeitnehmer den Hinweis auf eine bestehende Erkrankung einsetzt, um den Arbeitgeber zu einer Verhaltensänderung zu veranlassen. Das gilt umso mehr, als der Arbeitgeber in aller Regel in einer derartigen Gesprächssituation die Frage der Arbeitsunfähigkeit und damit die Berechtigung des Arbeitnehmers, der Arbeit fernzubleiben, nicht zuverlässig beurteilen kann und aus seiner Sicht deshalb subjektiv nachvollziehbare Zweifel an der mitgeteilten Leistungsunfähigkeit haben kann. 18 2. Auch bei Vorliegen einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung bedarf es im Grundsatz jedoch vor Ausspruch der Kündigung einer entsprechenden Abmahnung, sofern nicht ausnahmsweise der Arbeitnehmer auch bei verständiger Betrachtung weiß oder erkennen kann, dass eine Hinnahme derartiger Verhaltensweisen keinesfalls in Betracht kommt. Während bei der Ankündigung oder einer Drohung mit einer gar nicht vorhandenen Erkrankung die Rechtswidrigkeit des Verhaltens auf der Hand liegt und der Arbeitnehmer unter diesen Umständen mit einer Hinnahme erkennbar nicht rechnen kann, lässt sich dies auf die vorliegende Fallgestaltung nicht ohne Weiteres übertragen. Während im Fall der vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit sich die Rechtswidrigkeit des Handelns schon aus dem rechtswidrigen Ziel ergibt, die unberechtigte Zahlung Arbeitsvergütung zu erlangen und damit offensichtlich ist, trifft dieser Gesichtspunkt auf den hier vorliegenden Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht nicht zu. Ebenso wenig folgt die Rechtswidrigkeit des Verhaltens schon aus der Verwendung unzulässiger Mittel wie etwa der Vortäuschung unrichtiger Tatschen. Maßgeblich für das Rechtswidrigkeitsurteil ist vielmehr – wie die Beklagte selbst formuliert – die unzulässige Zweck-Mittel-Relation. Dass die rechtliche Erfassung einer solchen "Nötigungs-Situation" in Abgrenzung zum Vorwurf unberechtigten Fehlens, der Ankündigung oder Vortäuschung einer Krankheit nicht einfach ist, belegt schon die in der Klageerwiderung verwendete Formulierung der Beklagten, sie werfe dem Kläger vor, "nach Ablehnung des Urlaubs in die Krankheit geflüchtet zu sein". Auch im Beklagtenschriftsatz vom 09.12.2011 wird zunächst auf den Gesichtspunkt der vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit und eines diesbezüglichen Verdachts hingewiesen, bevor der Aspekt der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht angesprochen wird und hierbei erneut als auffälliger Umstand herausgestellt wird, dass die Arbeitsunfähigkeit des Klägers so rechtzeitig eingesetzt habe, dass er den frühzeitig gebuchten Flug habe antreten können. Lässt aber schon der Arbeitgebervortrag eine klare Unterscheidung zwischen der rechtswidrigen Drohung mit einer nicht vorhandenen Erkrankung einerseits und dem hier festgestellten Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Nebenpflicht zur Rücksichtnahme vermissen, so kann nicht angenommen werden, einem jeden Arbeitnehmer müsse ohne Weiteres klar sein, dass auch im letztgenannten Fall ein einmaliger Pflichtenverstoß ohne vorangehende Abmahnung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach sich ziehen muss. 19 3. Soweit das Arbeitsgericht demgegenüber unter Hinweis auf die Entscheidung der 15. Kammer des Landesarbeitsgerichts vom 16.12.2010 (15 Sa 1516/10) eine Abmahnung in Fällen der vorliegenden Art für entbehrlich hält, trägt der Hinweis auf die zitierte Entscheidung nicht das gefundene Ergebnis. Nach den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts in der zitierten Entscheidung unter Ziff. I 1 b bb der Gründe (juris Rn 55 ff.) hat das Gericht den Einwand des Klägers, er sei bereits im Zeitpunkt der angekündigten Erkrankung tatsächlich arbeitsunfähig gewesen und habe über entsprechende Schmerzen geklagt, als unsubstantiiert angesehen. Dementsprechend hat das Landesarbeitsgericht eine grobe und erhebliche Pflichtwidrigkeit darin gesehen, dass der Klägers zwecks Erlangung einer Zeitgutschrift erklärt habe, er werde sowieso morgen krank, ohne dass das Vorbringen des Klägers zu einer angeblich bereits zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Erkrankung durchgreife. Allein aus Gründen der Interessenabwägung und wegen der bestehenden Schwerbehinderung ist in der zitierten Entscheidung die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung verneint, eine ordentliche Kündigung für ausreichend erachtet und in diesem Zusammenhang eine Abmahnung für entbehrlich gehalten worden. Für die vorliegende Fallgestaltung lässt sich aus der genannten Entscheidung der 15. Kammer dementsprechend nichts herleiten. 20 4. Schließlich ist bei der gebotenen Interessenabwägung der Umstand zu berücksichtigen, dass es sich mangels abweichenden Beklagtenvorbringens um ein einmaliges und erstmaliges Fehlverhalten des Klägers handelt, welcher unbeanstandet seit dem Jahre 1988 im Betrieb der Beklagten beschäftigt ist. Neben der langen Betriebszugehörigkeit sind weiter zu berücksichtigen die bestehenden Unterhaltspflichten des Klägers. Allein der Umstand, dass die Beklagte zu Recht Wert darauf legt, dass die betriebliche Urlaubsplanung eingehalten, Abweichungen nicht unter Druck erzwungen und das arbeitsvertragliche Vertrauensverhältnis nicht durch die Verknüpfung berechtigter Arbeitsunfähigkeitszeiten und geforderten Vorteilen belastet wird, rechtfertigt auch unter dem Gesichtspunkt der Betriebsdisziplin keine Abweichung von dem Grundsatz, dass eine verhaltensbedingte Kündigung regelmäßig nur nach vorangehender Abmahnung zulässig und im Zuge der Interessenabwägung eine Einzelfallbetrachtung notwendig ist. Der Kläger hat zwar im Gespräch vom 19.08.2011 gegen die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht verstoßen, indem er letztlich eine Änderung der sachliche begründeten betrieblichen Urlaubsplanung erreichen wollte. Eine offene Auflehnung gegen die betriebliche Ordnung liegt demgegenüber ersichtlich nicht vor. 21 II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen, da sie unterlegen ist. 22 III. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG liegen nicht vor.