10 Sa 884/11

Außerordentliche Kündigung wegen angeblicher Krankschreibung: Kündigung unwirksam, Zahlungen und Zeugnisberichtigung bestätigt • Die außerordentliche Kündigung wegen Vortäuschens von Arbeitsunfähigkeit ist nur wirksam, wenn der Arbeitgeber den Beweis erbringt, dass die Arbeitsunfähigkeit tatsächlich nicht bestanden hat. • Zweifel an der Glaubwürdigkeit einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung können durch eine zeugenschaftliche Vernehmung des Ausstellers ausgeräumt werden. • Bei unwirksamer außerordentlicher Kündigung besteht das Arbeitsverhältnis weiterhin; der Arbeitgeber gerät in Annahmeverzug und ist zur Zahlung des Arbeitsentgelts verpflichtet. • Ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung und Zeugnisberichtigung kann auch unabhängig von der Wirksamkeit der Kündigung bestehen. • Eine verfahrensfehlerhafte oder unvollständige Berufungsbegründung macht Teile der Berufung unzulässig. Die Klägerin war seit April 2009 als Vertriebsassistentin beschäftigt. Sie nahm ab 08.06.2009 an einer IHK-Fortbildung teil; die Arbeitgeberin übernahm 50% der Kosten unter der Bedingung, dass bei mehr als 15% unentschuldigtem Fehlen Rückzahlungspflicht bestehe. Am 28.07.2009 sandte die Klägerin eine E‑Mail an eine Kollegin und reichte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für 28.07.–07.08.2009 ein. Die Arbeitgeberin kündigte am 31.07.2009 fristlos wegen angeblichen Vortäuschens der Arbeitsunfähigkeit und verlangte in einer Widerklage die Rückzahlung der Kurskosten. Das Arbeitsgericht gab der Klage statt; das Landesarbeitsgericht weist die Berufung der Beklagten zurück und bestätigt die erstinstanzlichen Entscheidungen. • Die Berufung ist teilweise unzulässig, weil sie nicht zu allen erstinstanzlichen Feststellungen substanziiert begründet wurde (insbesondere zur Urlaubsabgeltung). • Die fristlose Kündigung nach § 626 BGB setzt einen wichtigen Grund voraus; das Vortäuschen von Arbeitsunfähigkeit kann diesen Grund begründen, wenn der Arbeitgeber den Gegenbeweis führt. • Zwar begründeten E‑Mail und Zeugenaussage berechtigte Zweifel an den AU‑Attesten, diese Zweifel wurden jedoch durch die Vernehmung des ausstellenden Arztes ausgeräumt; dieser schilderte nachvollziehbar Befund und Untersuchungen, sodass die Arbeitsunfähigkeit für den fraglichen Zeitraum nachgewiesen ist. • Mangels Nachweises einer vorgetäuschten Erkrankung war die außerordentliche Kündigung unwirksam; da das Arbeitsverhältnis noch der vereinbarten 14tägigen Frist unterlag, endete es regulär am 19.08.2009 (Zugang des Kündigungsschreibens streitig, Klägerin glaubhaft macht Zugang am 06.08.2009). • Für 01.08.–07.08.2009 steht Entgeltfortzahlung nach Entgeltfortzahlungsgesetz zu, da Arbeitsunfähigkeit bestand; für 08.08.–19.08.2009 ist die Arbeitgeberin wegen Annahmeverzugs gemäß § 615 BGB zum Arbeitsentgelt verpflichtet, abzüglich angerechnetem Arbeitslosengeld. • Der Zeugnisberichtigungsanspruch ist begründet: Der Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast für eine negative Leistungsbewertung; er hat hierfür keine ausreichenden Nachweise erbracht. • Die Widerklage auf Rückzahlung der Fortbildungskosten scheitert: Fehlzeiten lagen im streitigen Zeitraum entweder entschuldigt wegen Krankheit oder wurden durch die unberechtigte Kündigung verursacht; die 15%-Grenze für eine Rückzahlungsverpflichtung ist nicht erreicht. • Die Revision wurde nicht zugelassen, da keine revisionsrechtlichen Gründe vorliegen. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen. Die außerordentliche Kündigung vom 31.07.2009 ist unwirksam, weil die Beklagte nicht nachgewiesen hat, dass die Klägerin ihre Arbeitsunfähigkeit vom 28.07.2009 bis 07.08.2009 vorgetäuscht hat; die arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen wurden durch den vernommenen Arzt bestätigt. Das Arbeitsverhältnis bestand damit bis zum 19.08.2009 fort; die Klägerin erhält Entgelt für 01.08.–07.08.2009 nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz und für 08.08.–19.08.2009 wegen Annahmeverzugs nach § 615 BGB, abzüglich angerechneten Arbeitslosengelds. Die Klägerin hat Anspruch auf Urlaubsabgeltung und auf Berichtigung des Arbeitszeugnisses, weil die Beklagte die behaupteten Leistungsmängel nicht hinreichend bewiesen hat. Die Widerklage der Beklagten auf Rückzahlung von Fortbildungskosten ist unbegründet, da die Fehlzeiten entschuldigt oder durch die unwirksame Kündigung veranlasst waren.