6 SaGa 16/11

Tenor Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 29.04.2011 – 8 Ga 36/11 – abgeändert. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen. Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens trägt der Antragsteller. 1 Tatbestand 2 Die Parteien streiten über die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Antragstellers. Dieser begehrt eine Entscheidung durch einstweilige Verfügung. 3 Der am 29.09.1959 geborene, seiner Ehefrau und einem Kind gegenüber unterhaltspflichtige Antragsteller wurde von der Antragsgegnerin ab Januar 1999 eingestellt und zuletzt im Spielkasino E als Bereichsleiter „Klassisches Spiel'“ eingesetzt. Ab Ende März 2011 stellte die Antragsgegnerin den Antragsteller wiederholt mündlich und schriftlich mit sofortiger Wirkung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Mit Schreiben vom 28.04.2011 kündigte sie das Arbeitsverhältnis zum nächstmöglichen Termin, den sie mit dem 30.04.2012 angab. Mit Schreiben vom 24.05.2011 kündigte sie das Arbeitsverhältnis vorsorglich erneut ordentlich. Sodann kündigte die Antragsgegnerin das Arbeitsverhältnis mit den Schreiben vom 14.06.2011 und 15.08.2011 fristlos. Der Antragsteller wendet sich gegen sämtliche Kündigungen in einem vor dem Arbeitsgericht Dortmund geführten Rechtsstreit und macht in dem Rechtsstreit zugleich seinen Anspruch auf Beschäftigung bzw. Weiterbeschäftigung geltend. 4 Der Antragsteller hat vorgetragen: 5 Die Kündigungen seien offensichtlich unwirksam. Es lägen keine betriebsbedingten Kündigungsgründe vor. Sein Arbeitsplatz sei nicht weggefallen bzw. falle nicht weg. Die Sozialauswahl sei nicht ausreichend. Er sei kein leitender Angestellter. Ihm fehlten im Hinblick auf das Personal ausreichende Entscheidungskompetenzen. Es lägen auch keine verhaltensbedingten Kündigungsgründe vor. Er habe keine Abonnementskarten eigenmächtig ergänzend ausgefüllt und keine unangemeldeten und ungenehmigten Pokerturniere als geschlossene Veranstaltungen durchgeführt oder die Durchführung solcher Turniere geduldet. Die Turniere seien jeweils ordnungsgemäß nach Maßgabe der bei der Antragsgegnerin geltenden Richtlinien durchgeführt worden. Unregelmäßigkeiten seien nicht vorgefallen, zumindest seien sie ihm nicht bekannt geworden. Seine Aufsichtspflicht habe er nicht verletzt. Von der Arbeitspflicht sei er nicht wirksam freigestellt worden, weshalb er weiterzubeschäftigen sei. Durch die beharrliche Nichtbeschäftigung werde sein Persönlichkeitsrecht verletzt und sein Ruf in der Fachöffentlichkeit massiv geschädigt. 6 Der Antragsteller hat beantragt, 7 8 1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihn weiterhin als „Bereichsleiter klassisches Spiel“ entsprechend dem bisherigen Arbeitsvertrag bis zum 30.04.2012 zu beschäftigen; 9 2. für den Fall, dass die Antragsgegnerin der Verpflichtung gemäß vorstehender Ziffer 1. binnen fünf Tagen ab dem Zeitpunkt der Kammersitzung nicht nachkommt, gegen die Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld in Höhe von 12.000 EUR festzusetzen. 10 Die Antragsgegnerin hat beantragt, 11 die Anträge zurückzuweisen. 12 Die Antragsgegnerin hat vorgetragen: 13 Die ordentlichen Kündigungen seien sozial gerechtfertigt. Es liege ein betriebsbedingter Kündigungsgrund vor. Sie habe die freie unternehmerische Entscheidung getroffen, die bisher von dem Casinodirektor und zwei Bereichsleitern geleistete Arbeit auf den Bereichsleiter „Automatenspiel“ und den Casinodirektor zu verteilen. Der Arbeitsplatz des Bereichsleiters „Klassisches Spiel“ sei mit sofortiger Wirkung entfallen. Wegen erheblicher Umsatzrückgänge und wegen der Reduzierung des Umfangs einiger Aufgaben seien diese Personen dazu ohne überobligatorische Anstrengungen in der Lage. Eine Sozialauswahl finde nicht statt. Der Antragsteller sei weder mit dem Bereichsleiter „Automatenspiel“ noch mit dem Casinodirektor vergleichbar. Im Unternehmen gebe es keinen freien Arbeitsplatz. Der Antragsteller sei leitender Angestellter. Für die außerordentlichen Kündigungen lägen verhaltensbedingte wichtige Gründe vor. Im Verantwortungsbereich des Antragstellers sei es zum eigenmächtigen ergänzenden Ausfüllen von Abonnementskarten gekommen. Solche Karten habe der Antragsteller weitergeleitet. Zudem seien im Verantwortungsbereich des Antragstellers nicht ordnungsgemäß bei ihr angemeldete und nicht von ihr genehmigte Pokerturniere als faktisch geschlossene Veranstaltungen durchgeführt worden, die als verbotenes Glücksspiel zu werten seien. Die Turniere seien im Zusammenwirken mit einem Fremdunternehmen (Poker-F) durchgeführt worden. Der Antragsteller habe in einem Fall sogar das Preisgeld in Dollar an den Sieger übergeben. Die Freistellungserklärungen seien wirksam. Ihr sei die weitere Beschäftigung des Antragstellers wegen der verhaltensbedingten wichtigen Kündigungsgründe subjektiv unzumutbar und wegen des betriebsbedingten Kündigungsgrundes objektiv unmöglich. 14 Das Arbeitsgericht Dortmund hat mit Urteil vom 29.04.2011 – 8 Ga 36/11 - die einst-weilige Verfügung nach Maßgabe des Antrags zu 1. erlassen und den Antrag zu 2. zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen (Bl. 51 - 54 d. A.). 15 Das Urteil ist der Antragsgegnerin am 04.05.2011 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich die am 03.06.2011 eingelegte und mit dem – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 04.08.2011 - am 04.08.2011 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung. 16 Die Antragsgegnerin wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstin-stanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage gegen das erstinstanzliche Urteil. 17 Die Antragsgegnerin beantragt, 18 das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 29.04.2011 – 8 Ga 36/11 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. 19 Der Antragsteller beantragt, 20 die Berufung zurückzuweisen. 21 Der Antragsteller verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage. 22 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. 23 Entscheidungsgründe: 24 Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 i. V. m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden. Sie hat in der Sache Erfolg. 25 26 I. Der Antrag auf Erlass einer Weiterbeschäftigungsverfügung ist unbegründet. Es fehlt der Verfügungsanspruch. 27 28 1. Ein gekündigter Arbeitnehmer hat nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung einen arbeitsvertragsrechtlichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsprozesses. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Hinzu kommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG 27.02.1985 – GS 1/84). 29 30 2. Nach dieser Maßgabe ist der Beschäftigungsanspruch des Antragstellers mit Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 14.06.2011 entfallen. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch besteht nicht bis zum Zeitpunkt einer stattgebenden Entscheidung über die außerordentlichen Kündigungen; die beiden außer-ordentlichen Kündigungen sind nicht offensichtlich unwirksam. 31 2.1. Eine offensichtlich unwirksame Kündigung liegt nur dann vor, wenn sich schon aus dem eigenen Vortrag des Arbeitgebers ohne Beweiserhebung und ohne dass ein Beurteilungsspielraum gegeben wäre, jedem Kundigen die Unwirksamkeit der Kündigung geradezu aufdrängen muss. Die Unwirksamkeit der Kündigung muss also ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und in tatsächlicher Hinsicht offen zutage liegen. Nur bei einem solchen Verständnis des Begriffs der offensichtlich unwirksamen Kündigung ist es gerechtfertigt, diese Kündigung für die Interessenabwägung unberücksichtigt zu lassen und für den Beschäftigungsanspruch davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien fortbesteht (BAG 27.02.1985 – GS 1/84). 32 2.2. Die Offensichtlichkeit der Unwirksamkeit der beiden außerordentlichen Kündigungen kann im Streitfall nicht festgestellt werden. 33 2.2.1. Von der Antragsgegnerin sind für die Kündigung vom 14.06.2011 verhaltensbedingte Gründe vorgetragen worden, die nicht ohne Weiteres erkennen lassen, dass sie keine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen vermögen. Sowohl die Vorwürfe im Zusammenhang mit den Abonnementskarten als auch die Vorwürfe im Zusammenhang mit den Pokerturnieren lassen die Annahme eines wichtigen Grundes nicht gänzlich fernliegend und die außerordentliche Kündigung als rechtsmissbräuchlichen Versuch des Unterlaufens des Weiterbeschäftigungsanspruchs erscheinen. Insoweit mag es noch Ergänzungen bedürfen. Auch mag das Ergebnis der gebotenen Interessenabwägung offen und die Einhaltung der Ausschlussfrist nach § 626 Abs. 2 BGB problematisch sein. Dahinstehen kann auch, ob der Antragsgeg-nerin für die Vorwürfe der Beweis in jeder erforderlichen Hinsicht gelingen wird. Die Unwirksamkeit der Kündigung drängt sich der Kammer jedenfalls nicht auf. Die Erklärung des Antragstellers im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 14.09.2011 mit Nichtwissen zu der Frage, ob er bei einem angeblich im Zusammenwirken mit dem Unternehmen Poker-F durchgeführten Pokerturnier das Preisgeld übergeben habe, war in diesem Zusammenhang nicht geeignet, jegliche Zweifel am Vorliegen eines wichtigen Grundes zu zerstreuen, zumal das Preisgeld nach dem Vortrag der Antragsgegnerin in Dollar ausgezahlt worden sein soll. Dieser Vorgang musste so ungewöhnlich sein, dass hier ohne Weiteres eine klare unmissverständliche Äußerung zu erwarten gewesen ist. Doch auch ohne diese Erklärung mit Nichtwissen liegt die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung nicht ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und in tatsächlicher Hinsicht offen zutage. 34 2.2.2. Dahinstehen kann, ob die lediglich im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 14.09.2011 mündlich ohne jegliche Substanziierung „begründete“ außerordentliche Kündigung vom 15.08.2011 dem Weiterbeschäftigungsanspruch ebenfalls entgegensteht. 35 36 II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 S.1 ZPO. Die antragstellende Partei hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 37 38 III. Gegen eine zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist kein Rechtsmittel gegeben. Dieses kann auch nicht zugelassen werden.