10 Sa 964/09

Ordentliche Kündigung wegen Aufforderung zur Vortäuschung von Arbeitsunfähigkeit durch Niederlassungsleiterin • Die ordentliche Kündigung einer Niederlassungsleiterin ist sozial gerechtfertigt, wenn sie Mitarbeiter zur Vortäuschung von Arbeitsunfähigkeit auffordert und dadurch die Arbeitgeberinteressen schwerwiegend verletzt. • Vorprozessuale Schreiben ohne eindeutigen Verzicht oder abschließende Sanktionierung stellen keinen Verbrauch des Kündigungsrechts dar. • Bei schwerwiegenden Loyalitätsverletzungen kann eine Abmahnung entbehrlich sein, weil die Rechtswidrigkeit und Unzumutbarkeit des Verhaltens für den Arbeitnehmer offenkundig sind. Die Klägerin war seit 2004 als Leiterin einer Niederlassung beschäftigt; das Arbeitsverhältnis ging zum 01.10.2008 auf die Beklagte über. Am 02.10.2008 führte die Klägerin ein Gespräch mit zwei Mitarbeiterinnen (B2, F3), bei dem sie nach Auffassung der Beklagten die Mitarbeiterinnen aufforderte, sich krank zu melden, weil sie ohnehin entlassen würden. Die Klägerin war ab 06.10.2008 arbeitsunfähig erkrankt. Auf Vorwürfe der Beklagten hin wurde der Klägerin angeboten, das Arbeitsverhältnis einvernehmlich zu beenden; nach Ablehnung kündigte die Beklagte zum 31.12.2008 (zugestellt 28.11.2008) bzw. regelte Abrechnung zum 28.02.2009. Die Klägerin erhob Kündigungsschutzklage; das ArbG wies sie ab. In der Berufungsinstanz bestätigte das LAG nach erneuter Beweisaufnahme die Feststellungen des ArbG und hielt die Kündigung wegen illoyalen Verhaltens für sozial gerechtfertigt. • Anwendbarkeit des KSchG: Beschäftigungszeit und Betriebsgröße rechtfertigen Schutz nach §1 Abs.1 KSchG. • Kein Verbrauch des ordentlichen Kündigungsrechts: Vorprozessuale Schreiben der Beklagten stellen keinen klaren Verzicht oder eine abschließende Sanktion dar; es lag keine formelle Abmahnung oder Kündigungsandrohung vor. • Verhaltensbedingter Kündigungsgrund nach §1 Abs.2 KSchG: Die Klägerin verletzte die arbeitsvertragliche Treuepflicht, indem sie eine Mitarbeiterin zur Vortäuschung von Arbeitsunfähigkeit aufforderte; dies stellt eine konkrete und schwerwiegende Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses dar. • Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen: Die Kammern hielten die Angaben der Zeugin B2, dass die Klägerin zur Krankmeldung aufgefordert habe, für überzeugend; die widersprüchlichen oder zurückhaltenden Angaben der Zeugin F3 erschütterten diese Beweislage nicht. • Abmahnung entbehrlich: Wegen der Schwere der Pflichtverletzung und der besonderen Führungsposition der Klägerin war eine vorherige Abmahnung nicht erforderlich. • Keine Verdachtskündigung: Die Kündigung ist als Tatkündigung begründet, sodass eine vorherige Anhörung nicht notwendig war; selbst bei Annahme einer Verdachtskündigung wäre eine Prüfung der Tatkündigung möglich. • Interessenabwägung: Trotz lange Betriebszugehörigkeit und Alter überwog das Interesse der Beklagten an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen des verlorenen Vertrauens durch die Niederlassungsleiterin. Die Berufung der Klägerin wurde zurückgewiesen; die Kündigung der Beklagten vom 26.11.2008 war wirksam und führte zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 28.02.2009. Die Kammern bejahten die Voraussetzungen einer verhaltensbedingten Kündigung nach §1 Abs.2 KSchG, weil die Klägerin als Vorgesetzte ihre Treuepflicht schwerwiegend verletzte, indem sie Mitarbeiter zur Vortäuschung von Krankheit aufforderte. Eine vorherige Abmahnung war angesichts der Schwere des Verhaltens nicht erforderlich; auch lag kein Verzicht der Beklagten auf ihr Kündigungsrecht vor. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen; die Revision wurde nicht zugelassen.