11 Sa 1464/09

Unwirksamkeit einer Weisung zur Teilnahme an flexibler Arbeitszeit wegen unterbliebener Mitbestimmung • Die Feststellungsklage ist zulässig, wenn die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen Weisung und damit bestehende Pflichten des Arbeitnehmers gerichtlich zu klären sind. • Eine Weisung, die eine abgrenzbare Gruppe von Beschäftigten dauerhaft betrifft, unterliegt der Mitbestimmung des Personalrats (§ 72 LPVG NW). • Wird eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme ohne Beteiligung des Personalrats getroffen, ist sie unwirksam. • Eine Dienstvereinbarung gilt nur für die Beschäftigten, die persönlich in der betreffenden Dienststelle eingegliedert sind; freigestellte Mitglieder einer Personalvertretung mit Stammdienststelle bei einer nachgeordneten Behörde gehören nicht zwangsläufig zum persönlichen Geltungsbereich der Mittelbehörde. Der Kläger ist seit Jahrzeiten Justizangestellter und seit 1996 freigestelltes Mitglied des Bezirkspersonalrats mit 80% Freistellung durch den Bezirkspersonalrat; seine Stammdienststelle bleibt die Staatsanwaltschaft M2. Die Generalstaatsanwaltschaft H1 schloss mit ihrem örtlichen Personalrat zum 19.12.2007 eine Dienstvereinbarung zur flexiblen Arbeitszeit (FLAZ). Mit Schreiben vom 22.10.2008 wies der Generalstaatsanwalt den Kläger an, ab 01.01.2009 an der FLAZ der Generalstaatsanwaltschaft H1 teilzunehmen. Der Kläger focht die Weisung an und erhob Feststellungsklage, da er die Weisung für rechtswidrig und eine unzulässige Kontrolle seiner Personalratstätigkeit hielt. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab; in der Berufung begehrt der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit der Weisung. • Zulässigkeit der Feststellungsklage: Nach ständiger Rechtsprechung können die Wirksamkeit von Arbeitgeberweisungen und die daraus folgenden Pflichten durch Feststellungsklage überprüft werden. • Mitbestimmungspflicht (§ 72 LPVG NW): Die Weisung betraf eine klar abgrenzbare Gruppe (freigestellte Mitglieder des Bezirkspersonalrats) und hatte Wirkung für die Zukunft, somit ist die Einführung/Anordnung der FLAZ mitbestimmungspflichtig. • Fehlendes Mitbestimmungsverfahren: Das Land hat nicht dargetan, dass ein eigenständiges Mitbestimmungsverfahren zur Weisung durchgeführt wurde; eine bloße Bestehen der Dienstvereinbarung in der Mittelbehörde ersetzt dies nicht für Personen, die nicht zum persönlichen Geltungsbereich gehören. • Rechtsfolgen der Verletzung: Nach der von der Rechtsprechung entwickelten Theorie ist eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme ohne Beteiligung des Personalrats unwirksam gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern. • Persönlicher Geltungsbereich der Dienstvereinbarung: Als freigestelltes Bezirkspersonalratsmitglied mit Stammdienststelle bei der nachgeordneten Staatsanwaltschaft ist der Kläger nicht in die Dienststelle der Generalstaatsanwaltschaft eingegliedert und damit nicht unmittelbar von der Dienstvereinbarung erfasst. • Weitere verwaltungsrechtliche Hinweise: Hinweise des Verwaltungsgerichts zur allgemeinen Verfügung des Justizministeriums und zur Dienstaufsicht blieben für die arbeitsrechtliche Entscheidung letztlich unbeachtlich, weil die Unwirksamkeit der Weisung auf der fehlenden Mitbestimmung beruht. Die Berufung des Klägers wird teilweise erfolgreich; es wird festgestellt, dass die Weisung des beklagten Landes vom 22.10.2008 unwirksam ist und der Kläger nicht verpflichtet ist, an der flexiblen Arbeitszeit der Generalstaatsanwaltschaft H1 teilzunehmen. Die Unwirksamkeit ergibt sich daraus, dass die Weisung eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme nach § 72 LPVG NW darstellt und ohne Beteiligung des Personalrats getroffen wurde. Die Dienstvereinbarung vom 19.12.2007 trifft den Kläger nicht unmittelbar, weil seine Stammdienststelle die Staatsanwaltschaft M2 bleibt und er nicht in die Dienststelle der Generalstaatsanwaltschaft eingegliedert ist. Das beklagte Land hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen; die Revision wurde zugelassen.