18 Sa 1295/07

Berechnung des Tagesdurchschnitts für unständige Entgeltbestandteile nach § 21 TVöD • Bei der Ermittlung des Tagesdurchschnitts für unständige Entgeltbestandteile nach § 21 Satz 2 TVöD sind im Berechnungszeitraum bereits gezahlte Tagesdurchschnitte nur als Geldfaktor, nicht aber als Zeitfaktor zu entfernen. • Die Protokollerklärung Nr. 2 Satz 4 zu § 21 TVöD bezieht sich allein auf die herauszunehmenden Beträge und lässt den Divisor von 1/65 unangetastet. • Eine abweichende ergänzende Tarifauslegung, die sowohl Geld- als auch Zeitfaktor streicht, scheidet aus, weil die Tarifvertragsparteien verschiedene Lückenschließungsoptionen gehabt hätten und damit die gerichtliche Ergänzung unterbleiben muss. • Die Regelung des § 21 TVöD ist mit § 4 Abs. 4 EFZG und § 13 Abs. 1 BUrlG vereinbar; Tarifparteien dürfen die Berechnung der Entgeltfortzahlung für unständige Bestandteile nach dem Referenzprinzip gestalten. Der seit 1986 bei der Beklagten beschäftigte Kläger forderte Nachzahlung variabler Entgeltbestandteile für Urlaubs‑ und Kranktage im April 2006. Grundlage ist § 21 TVöD, wonach unständige Entgeltbestandteile als Durchschnitt der vorangegangenen drei vollen Kalendermonate zu berechnen sind; die Protokollerklärung regelt die Einzelheiten und schließt bereits gezahlte Tagesdurchschnitte im Berechnungszeitraum aus. Im Februar 2006 hatte der Kläger zwei Krankheitstage, für die bereits Durchschnittsbeträge gezahlt worden waren. Die Beklagte zog diese Beträge bei der Ermittlung des Tagesdurchschnitts im April ab, beließ aber den Divisor 1/65 unverändert. Der Kläger behauptete, sowohl die bereits gezahlten Geldbeträge als auch die entsprechenden Arbeitstage seien vom Berechnungszeitraum auszunehmen, andernfalls entstünden unbillige Minderzahlungen. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab; der Kläger legte Berufung ein. • Anwendbarkeit: Wegen Tarifbindung ist § 21 TVöD maßgeblich für Entgeltfortzahlung bei Krankheit und Urlaub (§ 22, § 26 TVöD). • Auslegung: Tarifnormen sind nach Wortlaut, Zusammenhang und Erklärungsinhalt auszulegen; bei Unklarheiten kommen Entstehungsgeschichte und Praxis hinzu. • Wortlaut und Protokollerklärung: Satz 4 der Protokollerklärung Nr. 2 bezieht sich ausdrücklich auf die "zustehenden Beträge" und verlangt deren Herausnahme bei bereits bestehenden Fortzahlungstatbeständen; der für den Zeitfaktor maßgebliche Divisor 1/65 bleibt im Wortlaut unberührt. • Sinn und Zweck: Die Regelung vermeidet eine Mehrfachberücksichtigung bereits gezahlter Durchschnittsbeträge und entspricht dem Willen der Tarifvertragsparteien, von der Vorgängerregelung abweichend eine Einschränkung der unständigen Bestandteile vorzusehen. • Ergänzende Auslegung ausgeschlossen: Selbst wenn eine Lücke bestünde, böten sich mehrere zumutbare Lösungen (z.B. fiktive Tagessätze), sodass eine richterliche Ergänzung den Tarifautonomiegrundsatz verletzen würde. • Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht: Die tarifliche Regelung weicht nach § 4 Abs. 4 EFZG und § 13 Abs. 1 BUrlG zu Lasten des Arbeitnehmers zulässig vom Gesetzeswortlaut ab; damit ist die angewandte Berechnungsmethode rechtlich nicht zu beanstanden. Die Berufung des Klägers ist unbegründet und zurückzuweisen; die Beklagte hat die variablen Entgeltbestandteile für April 2006 zu Recht ohne Berücksichtigung der im Berechnungszeitraum bereits gezahlten Tagesdurchschnitte berechnet, wobei der Divisor von 1/65 beibehalten wurde. Es besteht kein Anspruch des Klägers auf die geforderte Mehrzahlung von 13,81 Euro, weil § 21 Satz 2 TVöD in Verbindung mit der Protokollerklärung Nr. 2 Satz 4 allein die Herausnahme der bereits gezahlten Beträge vorsieht und keine Streichung der entsprechenden Arbeitstage verlangt. Eine ergänzende tarifvertragliche Auslegung zu Gunsten des Klägers kommt nicht in Betracht, da verschiedene sachgerechte Lösungen denkbar wären und eine richterliche Lückenschließung die Tarifautonomie überschreiten würde. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger; die Revision wurde zur Klärung der grundsätzlichen Auslegungsfrage zugelassen.