10 Sa 1921/07

Fristlose Kündigung wegen wiederholter Abrechnung privater Telefonate als dienstliche Gespräche • Die Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung beseitigt nicht grundsätzlich die Verwertbarkeit zuvor mitbestimmungswidrig erhobener Nutzungsdaten, wenn keine erhebliche Verletzung von Persönlichkeitsrechten vorliegt und der Arbeitnehmer der Übermittlung dienstlicher Verbindungsnachweise zugestimmt hat. • Die erhebliche und wiederholte Abrechnung privater Telefonate als dienstliche Gespräche trotz eindeutiger einzelvertraglicher Regelung kann eine fristlose Kündigung nach § 626 BGB rechtfertigen; eine vorherige Abmahnung ist unter den gegebenen Umständen entbehrlich. • Eine nachträgliche Stützung der Kündigung auf bereits vorliegende, aber erst später erkannte Kündigungsgründe ist zulässig; das Anhörungsverfahren des Betriebsrats nach § 102 BetrVG muss ordnungsgemäß erfolgen. Der Kläger, seit 1992 als Pharmareferent bei der Beklagten beschäftigt, erhielt ein firmeneigenes Mobiltelefon mit TwinBill-Regelung und einer Vereinbarung vom 01.09.2005, wonach dienstliche und private Gespräche getrennt abzurechnen sind. Die Beklagte erhielt die Einzelverbindungsnachweise der dienstlichen Gespräche; der Kläger jene der privaten Gespräche. Ab 2006 stellte die Beklagte vermehrt Telefonate des Klägers fest, die sie als privat einstufte (u.a. zahlreiche Gespräche mit Ehefrau, Sohn, Kollegen, Rechtsanwälten und Gewerkschaft). Der Betriebsrat wurde informiert und stimmte der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung zu. Die Beklagte sprach am 12.06.2007 fristlos die Kündigung aus; der Kläger focht sie an mit der Behauptung, viele Gespräche seien dienstlich oder Betriebsratstätigkeit gewesen. • Zulässigkeit der Verwertung: Die Kammer hält ein prozessales Verwertungsverbot für mitbestimmungswidrig erlangte Informationen grundsätzlich nicht für gegeben; es bedarf einer konkreten gesetzlichen Grundlage oder schwerwiegender Eingriffe in verfassungsrechtlich geschützte Positionen. Hier lag keine erhebliche Verletzung des Persönlichkeitsrechts vor, zumal der Kläger der Übermittlung der dienstlichen Einzelverbindungsnachweise durch die Nutzungsvereinbarung zugestimmt hatte (§ 4 Abs. 1 BDSG und TKG bleiben unberührt). • Betriebsverfassungsrecht: Die fehlende sog. Betriebsvereinbarung über die Mobiltelefonnutzung stellte kein eigenständiges Beweisverwertungsverbot dar; der Betriebsrat hatte zudem der beabsichtigten Kündigung zugestimmt, sodass die Beklagte die Datenverwertung nicht versagt war. • Wegfall des Vertrauensverhältnisses: Nach § 626 Abs. 1 BGB begründet das wiederholte Abrechnen privater Telefonate als Dienstgespräche eine erhebliche Vertragspflichtverletzung, die Loyalität und Vertrauensbereich berührt. Die Vereinbarung vom 01.09.2005 regelte klar Kennzeichnung und Abrechnung; der Kläger verstieß in großem Umfang hiergegen, insbesondere ab Herbst 2006 zunehmend. • Substantiierungslast des Arbeitnehmers: Der Kläger hat die dienstliche Veranlassung der zahlreichen Telefonate mit Sohn, Ehefrau und Dritten nicht substantiiert dargetan. Allgemeine und pauschale Erklärungen genügten nicht, sodass die Darlegungs- und Beweislast zulasten des Klägers ausschied. • Keine Erfordernis einer Abmahnung: Wegen der eindeutigen Regelung und der Fortsetzung des vertragswidrigen Verhaltens nach dem Hinweisgespräch vom 06.06.2007 war eine Abmahnung entbehrlich; eine negative Prognose war gerechtfertigt. • Interessenabwägung: Die Interessenabwägung nach § 626 BGB ergibt zugunsten der Beklagten, weil Umfang, Häufung und Fortsetzung des Pflichtverstoßes das Arbeitsverhältnis unzumutbar machten, trotz 15-jähriger Betriebszugehörigkeit und Altersteilzeit. • Form- und Fristfragen: Die Beklagte hielt die Anhörungspflichten nach § 102 BetrVG ein; die zweiwöchige Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB wurde gewahrt; spätere Ergänzungen der Kündigungsgründe sind prozessual zulässig, wenn die Gründe vor Ausspruch der Kündigung entstanden waren. Die Berufung der Beklagten ist erfolgreich; das Urteil des Arbeitsgerichts wird abgeändert und die Klage des Klägers abgewiesen. Die außerordentliche Kündigung vom 12.06.2007 ist wirksam, weil der Kläger in erheblichem Umfang private Telefonate über das Diensthandy als dienstliche Gespräche abgerechnet und damit eine schwere Pflichtverletzung begangen hat, die das Vertrauensverhältnis zerstört. Ein Verwertungsverbot der ausgewerteten Einzelverbindungsnachweise bestand nicht, da der Kläger der Übermittlung dienstlicher Verbindungsnachweise zugestimmt hatte und keine erhebliche Verletzung seines Persönlichkeitsrechts vorlag. Eine Abmahnung war entbehrlich, weil der Kläger sein vertragswidriges Verhalten auch nach ausdrücklichem Hinweis fortsetzte; die Kündigung erfolgte fristgerecht und unter ordnungsgemäßer Beteiligung des Betriebsrats.