7 Sa 981/08

Keine Entschädigung nach AGG und kein Auflösungsschaden bei arbeitsmedizinisch begründeter Umgruppierung • Eine Zuweisung zu anderen, auch leidensgerechten Tätigkeiten durch Ausübung arbeitsvertraglicher Direktionsbefugnis stellt nicht schon wegen Behinderung eine Benachteiligung i.S. des AGG dar. • Auch eine auf einer Gefährdungsbeurteilung beruhende Umgruppierung eines behinderten Arbeitnehmers begründet nicht ohne weiteres einen Anspruch nach § 15 AGG, selbst wenn die Gefährdungsbeurteilung fehlerhaft wäre. • Ein Auflösungsverschulden im Sinne des § 628 Abs. 2 BGB setzt eine schuldhafte, erhebliche vertragswidrige Pflichtverletzung voraus; eine arbeitgeberseitige Gefährdungsbeurteilung und darauf gestützte Maßnahmen genügen hierfür nicht, sofern der Arbeitnehmer nicht zuvor die Beseitigung gerügt und der Arbeitgeber nicht in rechtswidriger Weise gehandelt hat. Der Kläger, schwerbehindert (GdB 30), war viele Jahre als Auslieferungsfahrer und Kommissionierer beschäftigt. Im Widerspruchsverfahren zur Bundesagentur für Arbeit war unstreitig, dass er mit Mischtätigkeiten eingesetzt sei und Fahrertätigkeiten zeitlich überwogen. Die Beklagte ordnete nach einer von Sicherheitsfachkraft und Betriebsarzt erstellten Gefährdungsbeurteilung an, den Kläger ausschließlich Kommissionierungsaufgaben zuzuweisen. Der Kläger sah hierin eine Diskriminierung wegen seiner Behinderung und begehrte Schadenersatz nach § 15 AGG sowie hilfsweise Ersatz nach § 628 Abs. 2 BGB; er kündigte schließlich das Arbeitsverhältnis. Das ArbG wies die Klage ab; die Berufung des Klägers war erfolglos. • Schutzbereich des AGG: Behinderung ist gegeben, der Kläger gilt als behinderter Arbeitnehmer. • Keine Benachteiligung i.S. von § 7 AGG: Die Zuweisung von Kommissionierungstätigkeiten beruht auf der vertraglich eingeräumten Direktionsbefugnis der Arbeitgeberin; der Kläger wird gegenüber nichtbehinderten Arbeitnehmern nicht schlechter behandelt, weil diese Tätigkeiten auch ihnen hätten zugewiesen werden können. • Relevanz von Zusicherungen: Selbst wenn während des Widerspruchsverfahrens eine mündliche Aussage getroffen worden wäre, ändert dies nichts an der Bewertung, dass keine weniger günstige Behandlung i.S. des AGG vorliegt. • Gefährdungsbeurteilung und Fürsorgepflicht: Die Beklagte hat ihrer gesetzlichen Verpflichtung nachgekommen und eine Gefährdungsbeurteilung durch Fachkraft und Betriebsarzt veranlasst; daran anknüpfende arbeitsvertragliche Maßnahmen sind nicht automatisch AGG-rechtswidrig, auch nicht bei möglicher Fehlerhaftigkeit der Beurteilung. • § 628 Abs. 2 BGB: Für einen Anspruch auf Auflösungsschaden fehlt ein nachweisbares, erhebliches Auflösungsverschulden der Beklagten; eine fehlende sofortige Durchsetzung der Beseitigung beanstandeter Maßnahmen durch den Kläger erschwert die Annahme einer schuldhaften Vertragsverletzung durch die Arbeitgeberin. • Prozessuale Bewertung: Die Berufung war form- und fristgerecht, in der Sache aber unbegründet; die Kosten sind dem Kläger auferlegt, Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen; die Klage war bereits in der ersten Instanz erfolglos. Dem Kläger steht weder ein Anspruch auf Schadenersatz nach § 15 AGG noch ein Anspruch nach § 628 Abs. 2 BGB zu. Die Beklagte handelte innerhalb ihrer arbeitsvertraglichen Direktionsbefugnis und hat ihrer Fürsorgepflicht durch Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung entsprochen, sodass keine rechtswidrige Benachteiligung oder ein ausreichend schwerwiegendes Auflösungsverschulden festgestellt werden konnte. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits; die Revision wird nicht zugelassen.