10 SaGa 11/07

Vorübergehendes Nachrücken in JAV begründet Übernahmeanspruch nach §78a Abs.2 BetrVG • Ein Auszubildender, der als Ersatzmitglied vorübergehend in die Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV) nachgerückt ist und innerhalb eines Jahres nach diesem Vertretungsfall seine Ausbildung beendet, gilt als von § 78a Abs.2 BetrVG geschützt und kann die Übernahme verlangen. • Der Schutz nach § 78a Abs.2 BetrVG greift auch dann, wenn die Vertretung nur vorübergehend war; er entfällt nur bei nachgewiesenen kollusiven Scheinabsprachen oder wenn sich dem Ersatzmitglied aufdrängen musste, dass kein Vertretungsfall vorlag. • Ein nach § 78a Abs.2 BetrVG begründetes Arbeitsverhältnis begründet einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung, der bis zur rechtskräftigen Auflösungsentscheidung gilt; eine etwaige Auflösung durch Antrag nach § 78a Abs.4 BetrVG wirkt erst mit Rechtskraft. • Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Durchsetzung der Beschäftigung ist möglich, wenn in der Interessenabwägung das Beschäftigungsinteresse des Auszubildenden überwiegt und keine überwiegenden Gründe für eine sofortige Suspendierung vorliegen. Der Kläger absolvierte bis Ende Januar 2007 eine Ausbildung zum Industriemechaniker bei der Beklagten. Wegen eines Restrukturierungsprogramms hatte die Beklagte erklärt, 2006/2007 keine Auszubildenden zu übernehmen. Der Kläger war bei der JAV-Wahl nur Ersatzmitglied und nahm am 02.01.2007 infolge Verhinderung mehrerer ordentlicher Mitglieder vorübergehend an einer JAV-Sitzung teil. Er verlangte schriftlich binnen der dreimonatigen Frist seine Übernahme nach §78a Abs.2 BetrVG. Die Beklagte lehnte ab und machte geltend, die Sitzung sei nicht erforderlich und rechtsmissbräuchlich einberufen worden; zudem fehle ein freier Arbeitsplatz. Das Arbeitsgericht gab dem Kläger per einstweiliger Verfügung Recht; die Beklagte legte Berufung ein. • Zulässigkeit einstweiliger Verfügung: Bei entsprechender Dringlichkeit kann ein Beschäftigungsanspruch auch im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden (§§935,940 ZPO). • Verfügungsanspruch besteht: Der Kläger hat die Weiterbeschäftigung fristgerecht verlangt; das vorübergehende Nachrücken als Ersatzmitglied begründet nachwirkend den Schutz des §78a Abs.2 und 3 BetrVG, wenn die Ausbildung innerhalb eines Jahres nach dem Vertretungsfall endet. • Der Schutz gilt auch bei vorübergehender Vertretung unabhängig von der Dauer oder dem Umfang der tatsächlich ausgeübten Betriebsverfassungsaufgaben; maßgeblich ist das Nachrücken und das zeitliche Erfordernis (Rechtsprechung BAG). • Rechtsmissbräuchlichkeit: Ein Ausschluss des Schutzes setzt kollusive Scheinabsprachen oder Kenntnis bzw. Aufdrängen des Ersatzmitglieds voraus. Solche kollusiven Anhaltspunkte hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen; Indizien für Zweckmäßigkeit der Sitzung genügen nicht. • Formelle Mängel der JAV-Sitzung (Einladung, Beschlussfassung) führen ohne Nachweis kollusiver Absprachen nicht zum Entfallen des Schutzes nach §78a. • Unzumutbarkeitseinwand (§78a Abs.4 BetrVG): Ein gestellter Antrag auf Auflösung wirkt erst mit rechtskräftiger Entscheidung; bis dahin besteht die Beschäftigungspflicht fort. Die Beklagte hat in der Interessenabwägung kein überwiegendes Suspendierungsinteresse dargelegt; insbesondere wäre tatsächliche Beschäftigung für den Berufsanfänger besonders wichtig. • Interessenabwägung für Verfügungsgrund: Wegen der besonderen Bedeutung praktischer Tätigkeit für Berufsanfänger überwiegt das Interesse des Klägers an sofortiger Beschäftigung gegenüber den Interessen der Beklagten am vorläufigen Nicht-Beschäftigen. Die Berufung der Beklagten ist zurückgewiesen; die erstinstanzliche einstweilige Verfügung bleibt bestehen. Das Gericht stellt fest, dass durch das vorübergehende Nachrücken des Klägers in die JAV am 02.01.2007 und sein fristgerechtes Übernahmeverlangen ein Arbeitsverhältnis nach §78a Abs.2 BetrVG begründet wurde, sodass der Kläger bis zur rechtskräftigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung hat. Ein etwaiger Antrag der Beklagten auf Auflösung nach §78a Abs.4 BetrVG wirkt erst mit rechtskräftigem Beschluss und entbindet sie nicht vorläufig von der Beschäftigungspflicht. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.