15 Sa 740/06

Unzulässiges Fragerecht nach Schwerbehinderung bei bereits bekannter und bewährter Tätigkeit • Ein Arbeitgeber darf nur dann nach einer Schwerbehinderung fragen, wenn die auszuübende Tätigkeit eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit als wesentliche und entscheidende Voraussetzung erfordert (§ 81 SGB IX). • War der Bewerber/die Bewerberin bereits vor Vertragsschluss in vergleichbarer Tätigkeit ohne Einschränkungen eingesetzt, rechtfertigt dies in der Regel kein Fragerecht nach einer Schwerbehinderung und damit keine Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB, § 81 SGB IX). • Die wirksame Anfechtung eines Arbeitsvertrags führt zur Unwirksamkeit des Vertrags ex tunc und kann Vergütungsansprüche des Arbeitnehmers ausschließen; wird die Anfechtung aber nicht anerkannt, bestehen ggf. Entgeltfortzahlungsansprüche fort. Der Kläger, schwerbehindert (GdB 60), war seit 1999 in wechselnden geringfügigen Einsätzen beim Beklagten tätig. Am 26.04.2004 schlossen die Parteien einen schriftlichen Arbeitsvertrag mit Vollzeitanstellung; der Kläger arbeitete als Industriereiniger, Staplerfahrer und Produktionshelfer. Der Beklagte behauptet, vor Vertragsschluss nach einer Schwerbehinderung gefragt und eine Verneinung erhalten zu haben; er erklärte daher am 07.07.2005 die Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung. Der Kläger hielt die Anfechtung für unberechtigt, berief sich auf Kenntnis der Tätigkeit des Klägers vor Vertragsschluss und auf Diskriminierungsverbote nach § 81 SGB IX. Das Arbeitsgericht stellte fest, dass das Arbeitsverhältnis über den 12.07.2005 hinaus fortbesteht, erkannte Entgeltansprüche für Juli und August 2005 zu und wies die Berufung des Beklagten zurück. Im Berufungsverfahren machte der Beklagte geltend, die Tätigkeiten würden besondere körperliche und geistige Anforderungen stellen, die ein Fragerecht rechtfertigten. • Die Berufung des Beklagten ist unbegründet; das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Anfechtungserklärung nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat. • Nach § 81 Abs. 2 S.1, S.2 Nr.1 SGB IX ist eine Abfrage der Schwerbehinderung nur zulässig, wenn die konkrete Tätigkeit eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit als wesentliche und entscheidende Voraussetzung erfordert; eine allgemeine Frage nach Schwerbehinderung ist sonst diskriminierend. • Der Kläger hatte die streitigen Tätigkeiten bereits vor Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages bei denselben Einsatzstellen und ohne Einschränkungen ausgeübt; damit fehlte es am erforderlichen Anknüpfungspunkt für ein Fragerecht des Arbeitgebers. • Der Vortrag des Beklagten zu erhöhten Anforderungen (z. B. Siloreinigung, Schredderüberwachung, Wechselschicht) reicht nicht aus, um entgegen der tatsächlichen und unbestrittenen Vorerfahrung des Klägers anzunehmen, dieser verfüge nicht über die erforderlichen Fähigkeiten. • Da kein zulässiges Fragerecht bestand und eine etwaige falsche Beantwortung die Anfechtung nicht rechtfertigt, war die Anfechtung nach § 123 BGB unwirksam; das Arbeitsverhältnis blieb bestehen. • Weil das Arbeitsverhältnis bestand, hatte der Kläger Anspruch auf Entgeltfortzahlung für Juli und August 2005 abzüglich gezahlten Krankengeldes; weitergehende Forderungen waren nicht Gegenstand der Berufung. • Die Kostenentscheidung und die Festsetzung des Streitwerts erfolgten nach § 97 ZPO; die Revision wurde nicht zugelassen. Das Landesarbeitsgericht Hamm weist die Berufung des Beklagten zurück. Die Anfechtungserklärung des Beklagten vom 07.07.2005 war unwirksam, weil der Arbeitgeber kein berechtigtes Fragerecht nach der Schwerbehinderung hatte (§ 81 SGB IX) und eine etwaige falsche Antwort deshalb keine Anfechtung nach § 123 BGB rechtfertigt. Das Arbeitsverhältnis bestand über den 12.07.2005 hinaus fort, eine vertragliche Befristung wurde nicht geltend gemacht. Der Kläger erhält Entgeltfortzahlung für Juli 2005 in Höhe von 926,60 EUR brutto abzüglich gezahltem Krankengeld und für August 2005 540,00 EUR brutto abzüglich gezahltem Krankengeld; weitergehende Forderungen blieben unberührt, da sie nicht Gegenstand der Berufung waren. Die Kosten trägt der Beklagte, der Streitwert des Berufungsverfahrens wurde auf 8.145,96 EUR festgesetzt.