8 Sa 95/12

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 26.09.2012 (28 Ca 98/12) teilweise abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger € 7.480,- als Schadensersatz nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB auf € 3.600,- sei dem 05.06.2012 und weiteren € 720,- seit dem 01.07.2012, weiteren € 880, seit dem 01.08.2012, weiteren € 920,- seit dem 01.09.2012, weiteren € 800, seit dem 01.10.2012 und weiteren € 560,- seit dem 01.11.2012 zu zahlen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens haben der Kläger zu 11/12 und die Beklagte zu 1/12 zu tragen. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. Die zulässige Berufung ist nur in geringem Umfang begründet. Der Kläger kann lediglich für die Zeiträume eine Entschädigung verlangen, in denen er nicht mehr Mitglied des Betriebsrats war und ihn die Beklagte nicht freigestellt hat, obwohl feststand, dass eine sinnvolle Beschäftigung des Klägers nicht erfolgen werde. I. Die Beklagte hat das Persönlichkeitsrecht der Klägerin verletzt. Nach § 823 I BGB ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Nach ständiger Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 1 I und Art. 2 I GG ein sonstiges Recht im Sinne von § 823 I BGB (vgl. BAG v. 26.08.1997 – 9 AZR 61/96 – BAGE 86, 240 = NZA 98, 712, Tz 17; grundlegend BGH v. 25.05.1954 – I ZR 211/53 - BGHZ 13, 334, 337f.). Anders als bei den anderen in § 823 I BGB genannten Rechtsgütern handelt es sich bei dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht um ein sog. Rahmenrecht (BGH v. 09.12.2003 – VI ZR 373/02 – NJW 04, 762, Tz 20; BGH v. 24.01.2006 – XI ZR 384/03 – BGHZ 166, 84 = ZIP 06, 317, Tz 107). Das bedeutet, dass die Widerrechtlichkeit der Verletzung aufgrund einer Abwägung von Art und Intensität des Eingriffs mit den möglicherweise ebenfalls grundrechtlich garantierten Rechten der Gegenseite im Einzelfall positiv festzustellen ist. Die Nichterfüllung des Beschäftigungsanspruchs eines Arbeitnehmers aus einem Arbeitsverhältnis beinhaltet gleichwohl stets eine rechtswidrige Persönlichkeitsrechtsverletzung (so auch Luckey, NZA 1992, 873, 876). Das ergibt sich daraus, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht die Rechtsgrundlage des Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers ist und bereits das Bestehen dieses Anspruchs vom Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung abhängt (vgl. BAG v. 27.02.1985 – GS 1/84 – BAGE 48, 122, 134f = NZA 85, 702; v. 10.11.1955 – 2 AZR 591/54 – AP Nr. 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Der Arbeitnehmer hat einen Achtungs- und Wertschätzungsanspruch, der vielmehr darauf beruht, wie er die ihm obliegenden Aufgaben erfüllt als auf dem wirtschaftlichen Wert der Tätigkeit in Form des Gehaltes. Gerade die Erfüllung der Aufgaben gibt dem Arbeitnehmer im Bereich des Arbeitslebens maßgeblich seine Würde als Mensch. Die Tätigkeit bietet eine wesentliche Möglichkeit zur Entfaltung der Persönlichkeit. Der Beschäftigungsanspruch muss nur dann zurücktreten, wenn überwiegende und schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen (BAG v. 19.08 1976 – 3 AZR 173/75 – AP Nr. 4 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Fehlt es an einem solchen berechtigten Interesse des Arbeitgebers, kann die Rechtswidrigkeit der Verletzung des Persönlichkeitsrechts nicht von einer weiteren Interessenabwägung abhängen. Es ist nur noch zu prüfen, ob der Arbeitgeber schuldhaft gehandelt hat, weil es für das Bestehen oder Nichtbestehen des Beschäftigungsanspruchs allein auf die objektive Rechtslage ankommt. II. Ob die dem Kläger allein durch die Nichtbeschäftigung zugefügte Persönlichkeitsrechtsverletzung rechtswidrig und schuldhaft erfolgt ist, was insbesondere vom Bestehen einer Beschäftigungsmöglichkeit abhängt, kann dahinstehen, denn die Verletzung wäre insoweit jedenfalls nach Art und Umfang nicht von solcher Schwere, dass neben der ohne Gegenleistung erbrachten Entgeltzahlung ein weiterer Ausgleich durch eine Geldleistung zwingend erforderlich wäre. 1. Nach den vom BGH entwickelten Grundsätzen setzt ein Entschädigungsanspruch voraus, dass ein schwerwiegender Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht vorliegt und die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden kann. Ob eine schwerwiegende Verletzung vorliegt, hängt von der Bedeutung und Tragweite des Eingriffs, Anlass und Beweggrund des Handelnden sowie dem Grad des Verschuldens ab, wobei zu berücksichtigen ist, in welche geschützten Bereiche eingegriffen wurde (BGH v. 05.10.2004 – VI ZR 255/03 – NJW 2005, 215, 217; v. 01.12.1999 – I ZR 49/97 – NJW 2000, 2195, 2197; v. 05.12.1995 – VI ZR 332/94 – NJW 1996, 984, 985; v. 15.11.1994 – VI ZR 56/94 – NJW 1995, 861, 864; v. 22 .01. 1985 – VI ZR 28/83 – NJW 1985, 1617, 1619) Die Gewährung des Schadensersatzes bei einem schwerwiegenden Eingriff beruht auf dem Gedanken, dass ohne einen solchen Anspruch Verletzungen der Würde und der Ehre des Menschen häufig ohne Sanktion blieben, mit der Folge, dass der Rechtsschutz der Persönlichkeit verkümmern würde (BGH v. 15.11.1994 u. 05.12.1995 jew. a.a.O.). Die Entschädigung für immaterielle Schäden ist zunächst auf § 847 a.F. BGB analog gestützt worden (BGH v. 14.02.1958 – I ZR 151/56 – BGHZ 26, 349, 356). Diese Rechtsprechung wurde jedoch aufgegeben. Das Bundesverfassungsgericht hat in der sog. Soraya-Entscheidung aus dem Jahre 1973 die rechtliche Grundlage für einen solchen Geldleistungsanspruch direkt in Art. 1 und 2 GG erblickt (BVerfG v. 14.02.1973 – 1 BvR 112/65 – BVerfGE 34, 269, 292). Der BGH schloss sich dieser Auffassung an. Der Anspruch auf Geldentschädigung wurde nicht mehr als Schmerzensgeld auf § 847 a.F. BGB gestützt, sondern vielmehr auf den Art. 1 und Art. 2 I GG innewohnenden Schutzauftrag (BGH v. 05.12.1995 u. v. 15.11.1994 jew. a.a.O.; Urt. v. 22.01.1985 a.a.O.). Nach der Änderung des Schadensersatzrechts im Jahre 2002 kommt § 253 BGB n. F. als Anspruchsgrundlage für den Ersatz immaterieller Schäden aufgrund einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts nicht in Betracht. Absatz 1 der Norm beschränkt die Ersatzfähigkeit immaterieller Schäden ausdrücklich auf die in Absatz 2 genannten Fälle. Schäden aufgrund von Persönlichkeitsrechtsverletzungen sind in Absatz 2 der Norm nicht genannt. Eine Analogie zu dieser Regelung scheidet mangels planwidriger Regelungslücke aus. Der Gesetzgeber hat bei der Ersetzung des § 847 a. F. BGB durch § 253 II n. F. BGB trotz Kenntnis der Problematik auf eine Regelung zur Ersatzfähigkeit immaterieller Schäden bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen verzichtet (MüKo-BGB-Oetker, 5. Aufl. 2007, § 253 Rz 27; vgl. auch BT-Drucksache 14/7752, S. 24 f., S. 49f.). Dennoch ist der Ersatz immaterieller Schäden aufgrund Persönlichkeitsrechtsverletzungen nicht ausgeschlossen. Die vom BGH entwickelten Grundsätze sollen auch nach der Vorstellung des Gesetzgebers weiterhin Geltung haben (vgl. BT-Drs. 14/7752, S. 24f.). Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen ein Schadensersatzanspruch in Betracht kommt, wenn die Persönlichkeitsrechtsverletzung im Wesentlichen in der Nichtbeschäftigung eines Arbeitnehmers besteht und der Arbeitgeber den sich daraus nach § 615 I BGB ergebenen Verzugslohnanspruch zu keinem Zeitpunkt in Abrede gestellt hat, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. 2. In Anwendung der vom BGH entwickelten Grundsätze geht die Kammer davon aus, dass eine Geldentschädigung nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt, wenn eine besonders schwere Verletzung des Persönlichkeitsrechts vorliegt, die auch angesichts des vom Arbeitgeber zu zahlenden Verzugslohns eine zusätzliche Entschädigung zwingend erfordert. Dabei sind die Dauer der Nichtbeschäftigung und etwaige Folgen zu berücksichtigen, die dadurch beim Arbeitnehmer eingetreten sind. Diese Folgen können in einem Qualifikationsverlust bestehen, der den „Marktwert“ des Arbeitnehmers in künftigen Arbeitsverhältnissen mindert, oder in gesundheitlichen Beeinträchtigungen, die der Arbeitnehmer in Folge der Nichtbeschäftigung erlitten hat. Daneben spielen Anlass und Beweggrund des Arbeitgebers für die Nichtbeschäftigung sowie ein eventuelles Verschulden eine Rolle. Der Verzugslohnanspruch nach § 615 I BGB ist ebenfalls zu berücksichtigen. Es handelt sich zwar nicht um einen Schadensersatz- sondern einen Erfüllungsanspruch. Die Gewissheit, durch die Nichtbeschäftigung jedenfalls keine materiellen Nachteile zu erleiden, kann jedoch auch bei der Frage, ob schwere immaterielle Nachteile vorliegen, nicht außer Betracht bleiben. Ein zur Geldentschädigung verpflichtendes besonderes Gewicht der Persönlichkeitsrechtsverletzung wird regelmäßig auszuschließen sein, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer in vertretbarer Weise über den Bestand des Arbeitsverhältnisses streiten. Das dürfte nur bei offensichtlich unwirksamen Kündigungen (vgl. dazu BAG v. 27.02.1985 – GS 1/84 – BAGE 48, 122, Tz 83 ff) nicht der Fall sein. Im unstreitigen Arbeitsverhältnis kommt es darauf an, ob der Arbeitgeber in vertretbarer Weise davon ausgehen konnte, die grundsätzlich bestehende Beschäftigungspflicht sei ausnahmsweise suspendiert. Dabei ist ein großzügiger Maßstab anzuwenden, um einer Kommerzialisierung des Beschäftigungsanspruchs entgegenzuwirken. Setzt sich der Arbeitgeber allerdings vorsätzlich über eine von ihm erkannte Beschäftigungspflicht nicht nur für kurze Zeit hinweg, so ist ein finanzieller Ausgleich in der Regel geboten, denn das Verzugslohnrisiko genügt in diesem Fall offenbar nicht, um den Arbeitgeber zu rechtmäßigem Verhalten zu veranlassen. 3. Im vorliegenden Fall erscheint der Ausgleich der bloßen Nichtbeschäftigung des Klägers durch eine Geldzahlung nicht geboten. Bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls ist die allein dadurch bewirkte Persönlichkeitsverletzung nicht als besonders schwerwiegend zu beurteilen. Es kann bereits nicht festgestellt werden, dass die Beklagte ihre Beschäftigungspflicht vorsätzlich verletzt hat. Das würde die positive Kenntnis von einer Beschäftigungsmöglichkeit voraussetzen. Ob es im streitigen Zeitraum Stellen gab, auf denen der Kläger einsetzbar gewesen wäre, ist auch im Berufungsverfahren offen geblieben. Der Sachvortrag des Klägers bleibt insoweit vage und bruchstückhaft. Dass auch die insoweit nicht darlegungspflichtige Beklagte keine klaren Angaben zu ihrer derzeitigen Personalstruktur und zu ihren Beschäftigungsmöglichkeiten gemacht hat, spielt im Ergebnis keine Rolle. Zu Recht hat das Arbeitsgericht bei der Abwägung der Schwere der Persönlichkeitsrechtsverletzung auch die Fehlzeiten des Klägers und den Umstand berücksichtigt, dass der Kläger bis zum Ausscheiden aus dem Betriebsrat praktisch in unbeschränktem Umfang Betriebsratsarbeit leisten konnte. Zwar war der Kläger nicht nach § 38 BetrVG freigestellt, sondern rechtlich auf die Freistellung für erforderliche Betriebsratstätigkeit (§ 37 II BetrVG) beschränkt. Dass insoweit durch die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten nicht die üblichen Grenzen gesetzt wurden, entlastet die Beklagte nicht, wohl aber der Umstand, dass es dem Kläger jedenfalls in gewissem Umfang möglich war, seine Zeit mit sinnvoller Tätigkeit zu verbringen. Für die Zeiten der Arbeitsunfähigkeit scheidet eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts schon deshalb aus, weil für diese Zeiten kein Beschäftigungsanspruch bestand, der verletzt werden konnte. Dass die Arbeitsunfähigkeit gerade durch die Nichtbeschäftigung kausal verursacht worden ist, hat der Kläger weder substantiiert behauptet, noch durch das von ihm in Bezug genommene Attest, welches lediglich pauschal auf die Beschäftigungssituation abstellt, belegt. Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch in seine Betrachtung einbezogen, dass der Kläger sich nicht aktiv um eine tatsächliche Beschäftigung bemüht hat. Der Kläger wendet insoweit zwar zu Recht ein, hierzu rechtlich nicht verpflichtet gewesen zu sein. Aktivitäten und / oder Kooperationsbereitschaft in Bezug auf eine – ggf. auch nur vorübergehende – Beschäftigung, lassen aber einen Rückschluss darauf zu, in welchem Maße der Kläger durch die Nichtbeschäftigung in seiner Persönlichkeit verletzt war. Insoweit spielt nach Auffassung der Kammer die Frage, ob der Kläger alles im zumutbare unternommen hat, um seine Beschäftigung durchzusetzen, eine erhebliche Rolle. Im vorliegenden Fall ist das schon deshalb zu verneinen, weil der Kläger erst viele Jahre nach dem Beginn der Nichtbeschäftigung Klage auf Beschäftigung erhoben hat. Selbst diesen Anspruch verfolgt der Kläger im Berufungsverfahren nicht mehr. Die Kammer schließt daraus, dass es dem Kläger nicht primär um tatsächliche Beschäftigung geht, sondern darum, aus der Nichtbeschäftigung wirtschaftliche Vorteile für sich zu erlangen. Die wirtschaftliche Komponente des Beschäftigungsanspruchs ist allerdings durch § 615 I BGB bereits vollständig abgedeckt. Umstände, aus denen sich ergibt, dass die gerichtliche Geltendmachung des Beschäftigungsanspruchs für den Kläger nicht möglich oder nicht zumutbar war, sind nicht ersichtlich. Der Sachvortrag des Klägers (Bl. 372-374 d.A.) nach dem entsprechenden Hinweis der Kammer vom 21.07.2014 (Bl. 365 d.A.) lässt keine solchen Umstände erkennen. Der Kläger teilt insoweit lediglich eine Rechtsansicht mit. IV. Dem Kläger steht allerdings ein Entschädigungsanspruch in Höhe von € 7.480,- wegen der Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Klägers für den Zeitraum zu, in dem die Beklagte vom Kläger nach dessen Ausscheiden aus dem Betriebsrat verlangt hat, täglich für die Dauer der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit am Beschäftigungsort zu erscheinen, obwohl auch für die Beklagte sicher vorhersehbar war, dass keine vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen sein werde. In der Einbestellung „zur Arbeit“ ohne Zuweisung von Tätigkeiten liegt eine im Betrieb offen zu Tage tretende Ausgrenzung und Herabwürdigung des Klägers, die als rechtswidrige Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu bewerten ist. (vgl. LAG Rheinland-Pfalz v. 03.09.2013 – 2 Sa 294/13 – Tz 75). Die Beklagte hat für ihre Vorgehensweise auch keine sachlichen Gründe vorgetragen. Die Kammer geht deshalb davon aus, dass die berechtigten Interessen der Beklagten auch durch eine jederzeit widerrufliche Freistellung gewahrt worden wären. Bei der Festsetzung der Höhe der Entschädigung ist die Kammer davon ausgegangen dass der Kläger im Zeitraum von April 2010 bis zu seiner Freistellung am 22.10.2012 der Beklagten an insgesamt 266 Arbeitstagen zur Verfügung stand, nämlich an 42 Tagen im Jahr 2010, an 116 Tagen im Jahr 2011 und an 108 Tagen im Jahr 2012. Die Kammer bewertet dabei die Tage in den Jahren 2010 und 2011 mit jeweils € 20,- (158 x € 20,- = € 3.160,-) und die Tage im Jahr 2012 mit jeweils € 40,- (108 x € 40,- = € 4.320,-). Daraus ergibt sich die Gesamtsumme der Entschädigung in Höhe von € 7.480,-. Der Zinsanspruch ergibt sich insoweit aus §§ 291, 288, 286 BGB. Die beantragten Zinsen ab Rechtshängigkeit konnten nur auf den bei Zustellung der Klage am 05.06.2012 schon fälligen Teil der Forderung ausgeurteilt werden. Im Übrigen ist der Entschädigungsanspruch sukzessive entstanden und jeweils in Monatsbeträgen fällig geworden (§ 286 I BGB). V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 VI ArbGG i. V. m. § 97 ZPO. VI. Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung. Die Berufungskammer folgt der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Die rechtlichen Erwägungen, auf denen das Urteil beruht, haben keine grundsätzliche Bedeutung i. S. v. § 72 II Nr. 1 ArbGG. Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um einen Entschädigungsanspruch des Klägers wegen Verletzung seines Persönlichkeitsrechts. Wegen des Sach- und Streitstands in erster Instanz wird gemäß § 69 II ArbGG auf die Feststellungen des Arbeitsgerichts (Bl. 151 – 157 d.A.) Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe (Bl. 157 – 168 d.A.) wird ebenfalls Bezug genommen. Gegen das am 26.09.2012 verkündete und den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 28.09.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am Montag, dem 29.10.2012, Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 28.12.2012 – am 27.12.2012 begründet. Der Kläger meint, das Arbeitsgericht habe einen Anspruch auf Entschädigung wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung zu Unrecht verneint. Dass der Kläger während seiner Nichtbeschäftigung zeitweise Betriebsratsarbeit geleistet habe, entlaste die Beklagte nicht. Soweit das Arbeitsgericht zugunsten der Beklagten deren (behaupteten) Versuch gewertet habe, die Qualifikation des Klägers festzustellen, sei zu berücksichtigen, da dies erstmals 3 Jahre nach der letzten Beschäftigung des Klägers erfolgt sei. Auch nachdem der Kläger seine Qualifikationen im Juni 2012 aufgelistet habe, sei ihm weder eine Fortbildung noch eine Beschäftigung angeboten worden. Soweit sich die Beklagte auf das Fehlen einer Beschäftigungsmöglichkeit berufe, hätte sie den Kläger zumindest von der Verpflichtung befreien müssen, regelmäßig zu Dienst zu erscheinen. Das Gewicht der Persönlichkeitsrechtsverletzung werde nicht durch die längeren Zeiten der Arbeitsunfähigkeit des Klägers relativiert, da die Erkrankungen ausweislich des vom Kläger vorgelegten Attests auf die unbefriedigende Arbeitsplatzsituation zurückzuführen gewesen seien. Selbst wenn man dies unberücksichtigt lasse, ergäben sich zusammengerechnet zweieinhalb Jahr der Nichtbeschäftigung. Unzutreffend sei das Arbeitsgericht auch davon ausgegangen, der Kläger habe seine Nichtbeschäftigung jedenfalls teilweise mitverursacht, indem er Urlaubsvertretungen abgelehnt habe. Lediglich in einem Fall habe er einen befristeten Einsatz von 1 – 2 Monaten Dauer abgelehnt, nachdem ihm der dortige Gruppenleiter erklärt hatte, er würde ¼ bis ½ Jahr Einarbeitungszeit benötigen, um die zu übertragenden Aufgaben zu bewältigen. Es sei um Geräte gegangen, mit denen der Kläger nie zuvor gearbeitet habe. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 26.09.2012 (28 Ca 98/12) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ein Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber € 90.000,- nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Mit Beschluss vom 21.07.14 (Bl. 365 d.A.) hat die Kammer den Kläger darauf hingewiesen, dass sie dazu neigt, die bis März 2012 und in der Berufungsinstanz dieses Verfahrens unterbliebene gerichtliche Geltendmachung des Beschäftigungsanspruchs als mitwirkendes Verschulden i.S.v. § 254 BGB zu bewerten. Der Kläger hat darauf mit Schriftsatz vom 20.08.2014 (Bl. 372 – 374 d.A.) seinen bisherigen Sachvortrag hinsichtlich der (außergerichtlichen) Geltendmachung seines Beschäftigungsanspruchs erneut zusammengefasst und die Ansicht vertreten, dass Unterlassen einer gerichtlichen Geltendmachung könne ihm nicht angelastet werden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.