8 Sa 3/13

Leitsatz: 1. Der Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) umfasst auch die Bewerberinnen und Bewerber um einen Arbeitsplatz, § 6 Abs. 1 S. 2 AGG. Eine Benachteiligung als Bewerberin oder Bewerber kommt jedoch grundsätzlich nur in Betracht, wenn im Zeitpunkt der Besetzungsentscheidung die Bewerbung bereits vorlag, vergleiche BAG, Urteil vom 19. August 2010 – 8 AZR 370/09 –.(Rn.23) (Rn.24) 2. Derjenige, der Entschädigungsansprüche nach § 15 AGG geltend macht, trägt grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast. Bei Tatsachen aus dem Organisationsbereich des Arbeitgebers, zu dem auch das Stellungsbesetzungsverfahren gehört, gelten jedoch die Grundsätze der abgestuften Darlegungslast.(Rn.25) 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 07.11.2012 (3 Ca 303/12) wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Ausführungen der Berufung führen zu keiner abweichenden Beurteilung. I. Das Arbeitsgericht hat die Zulässigkeit des auf die Einstandspflicht der Beklagten für in der Vergangenheit bereits eingetretenen Schäden, die auf der unterbliebenen Einstellung des Klägers beruhen, zu Recht verneint. Die Kammer macht sich die Gründe des Arbeitsgericht zu diesem Punkt gemäß § 69 II ArbGG zu eigen. Die vom Kläger in der Berufungsinstanz im Einzelnen dargestellten Probleme, die haftungsausfüllende Kausalität für die von ihm geltend gemachten Schadenspositionen darzulegen, begründet die Zulässigkeit nicht. Der Sachvortrag des Klägers lässt insbesondere nicht erkennen, wodurch die seine Darlegung begrenzende Unkenntnis beseitigt werden könnte, wenn er nach einer – unterstellten – Feststellung der Ersatzpflicht Zahlungsansprüche geltend machen würde. II. Den auf die Einstandspflicht der Beklagten für zukünftige Schäden gerichteten Feststellungsantrag und den auf Entschädigung für einen immateriellen Schaden gerichteten Antrag hat das Arbeitsgericht im Ergebnis zu Recht abgewiesen. 1. Die Durchsetzung der Ansprüche scheitert allerdings nicht daran, dass der Kläger die Ausschlussfrist des § 15 IV AGG versäumt hat. Die Beklagte hat die fristgemäße Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche in ihrem Schreiben an den Kläger vom 20.03.2012 (Anl. Bl. 14f d.A.) ausdrücklich zugestanden und erst später im Schriftsatz vom 06.09.2012 (Bl. 53 d.A.) in Abrede gestellt. Da derjenige, der sich gegen einen Anspruch wehrt, dessen rechtzeitige Geltendmachung typischerweise nur zugesteht, wenn diese auch tatsächlich erfolgt ist, ist von einer tatsächlichen Vermutung zu Gunsten des Klägers auszugehen. Diese wird durch die Vorlage des Fax-Protokolls vom 12.03.2012 durch den Kläger untermauert, auch wenn das Fax-Protokoll für sich genommen die volle Überzeugung der Kammer vom Zugang des Schreibens nicht begründen könnte. Die Beklagte hat diese Vermutung durch ihr späteres Bestreiten der rechtzeitigen Geltendmachung nicht entkräftet. Insbesondere hat sie nicht erklärt, weshalb sie ungeachtet einer nach ihrer Darstellung verspäteten Geltendmachung dem Kläger vorgehalten hat, die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen im letztmöglichen Zeitpunkt indiziere die Rechtsmissbräuchlichkeit seines Vorgehens. 2. Die Durchsetzung der Ansprüche scheitert auch nicht daran, dass der Kläger aus dem Anwendungsbereich des AGG auszuklammern wäre. Das AGG schützt neben Arbeitnehmern (Personen, die in einem Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitgeber stehen) auch Bewerber um einen Arbeitsplatz (§ 6 II AGG). Bewerber sind Personen, die am Abschluss eines Arbeitsvertrags ernsthaft interessiert sind. Das Interesse an einer Entschädigung im Falle einer unberechtigten Ablehnung genügt nicht (BAG v. 19.08.2010 – 8 AZR 466/09 – Tz 29). Die Beklagte hat jedoch keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich durchgreifende Zweifel am Interesse des Klägers an einem Arbeitsplatz ergeben. Der Hinweis auf das Alter zu Beginn der Bewerbung kann durchaus – der Darstellung des Klägers folgend – Teil einer skizzenhaften Selbstdarstellung eines Bewerbers sein. Das primäre Interesse, Schadensersatzansprüche wegen Altersdiskriminierung geltend zu machen, wird jedenfalls nicht indiziert. Dass ein Bewerber seine Kenntnisse und Fähigkeiten gänzlich anders einschätzt als ein Arbeitgeber, ist nicht ganz ungewöhnlich und begründet ebenfalls keine Zweifel an der subjektiven Ernsthaftigkeit einer Bewerbung. Auch wenn der Kläger weitere Entschädigungsklagen nach dem AGG erhoben hätte, würde das für sich genommen nicht gegen sein Interesse an einem Arbeitsplatz sprechen. Schließlich liegt auch die zu Beginn dieses Rechtsstreits von der Beklagten vertretene Ansicht, die rechtzeitige Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen nach § 15 AGG spreche gegen die Ernsthaftigkeit einer Bewerbung, eher fern. Wäre es so, stünde ein benachteiligter Bewerber stets vor der Alternative, entweder seinen Anspruch nach § 15 IV AGG verfallen zu lassen, oder sich dem Vorwurf auszusetzen, im Grunde nicht an einem Arbeitsvertrag interessiert zu sein. 3. Weder Schadensersatz noch Entschädigungsansprüche nach § 15 AGG kommen jedoch in Betracht, weil eine Benachteiligung des Klägers im Laufe des von der Beklagten durchgeführten Bewerbungsverfahrens aufgrund des zeitlichen Ablaufs ausgeschlossen werden kann. Eine Benachteiligung als Bewerber kommt nämlich grundsätzlich nur in Betracht, wenn im Zeitpunkt der Besetzungsentscheidung die Bewerbung bereits vorlag (BAG v. 19.08.2010 – 8 AZR 370/09 – Tz 30). Das war hier nicht der Fall. Das mit der Ende August 2012 auf m..de durch die Beklagte geschaltete Anzeige in Gang gesetzte Bewerbungsverfahren endete spätestens am 14.09.2012 durch Abschluss des Arbeitsvertrags mit dem zweiten erfolgreichen Bewerber, Herrn S. Den vom Kläger bestrittenen Vertragsschluss hat die Beklagte durch Vorlage einer Kopie des Arbeitsvertrags (Anl. B2, Bl.60 d.A.) bewiesen. Die Übereinstimmung der Kopie mit dem Original hat der Kläger nicht in Abrede gestellt. Die Bewerbung des Klägers erfolgte unstreitig per E-Mail vom 25.10.2012, also mehr als einen Monat nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens. Dass die Beklagte im Oktober 2012, wie vom Kläger behauptet, durch eine Anzeige in j..de ein weiteres Bewerbungsverfahren in Gang gesetzt hat, im Rahmen dessen eine Benachteiligung des Klägers in Betracht käme, kann nicht festgestellt werden. Für die Voraussetzungen von Ansprüchen nach § 15 AGG ist grundsätzlich der Anspruchsteller darlegungs- und beweispflichtig. Die Beweiserleichterung des § 22 AGG gilt nur für die in der Vorschrift genannten Umstände. Der Kläger hat allerdings zu Recht geltend gemacht, dass an die Substantiierungspflicht keine hohen Anforderungen zu stellen sind, soweit ein Bewerber Tatsachen aus dem Organisationsbereich des Arbeitgebers behauptet. Dazu gehört der Ablauf des Stellenbesetzungsverfahrens. Es gelten die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast. Der Anspruchsteller kann sich zunächst mangels eigener Kenntnis auf unsubstantiierte Behauptungen beschränken. Der Arbeitgeber muss dann dem Ablauf im Einzelnen darlegen. Danach trägt der Anspruchsteller allerdings die volle Darlegungs- und Beweislast. Hier hat die Beklagte auf die Behauptungen des Kläger, in j..de seien andere Stellen ausgeschriebenen worden als zuvor in m..de und nach dem 25.10.2012 sei eine dieser Stellen besetzt worden, konkret erwidert. Sie hat dargelegt, dass und weshalb die Anzeige in j..de ohne ihr eigenes Zutun geschaltet worden ist. Für die Richtigkeit dieser Darstellung spricht die Identität beider Anzeigen und der Umstand, dass m. und j. Schwesterfirmen sind. Da beide Anzeigenportale u.a. mit der Anzahl der bei ihnen ausgeschriebenen Stellen werben, ist eine kostenlose Veröffentlichung einer Anzeige auch nicht unplausibel. Die Beklagte hat auch die Größe ihres Vertriebsteams und dessen personelle Besetzung im Einzelnen dargestellt. Nach diesem substantiierten Vortrag der Beklagten konnte sich der Kläger nicht mehr – wie zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht – auf das Bestreiten des gegnerischen Vortrags mit Nichtwissen beschränken. Er hätte vielmehr der Darstellung der Beklagten mit konkretem Vortrag entgegentreten müssen. Das ist nicht geschehen. Unabhängig davon hat der Kläger seine Behauptung, es habe nach seiner Bewerbung weitere Einstellungen vergleichbarer Arbeitnehmer gegeben, auch nicht unter Beweis gestellt. 4. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Selbstbeschreibung eines Arbeitgebers als „junges, hoch motiviertes Team“ eine Diskriminierung wegen des Alters indiziert. Auch kann offen bleiben, ob die Eigenschaften „alt“ bzw. „jung“ abstrakt anhand der Gruppe aller Berufstätigen oder eines bestimmten Segments dieser Gruppe oder – wofür Einiges spricht – bezogen auf eine konkrete Bewerbersituation zu bestimmen sind. Aus dem gleichen Grunde kann offen bleiben, ob die „Bayern“ eine Ethnie i.S. des AGG sind oder es – ebenso wie bei den „Ossis“ an der erforderlichen Homogenität dieser Gruppe fehlt, und ob der Kläger, der die ersten beiden Jahre seines Lebens in Nordrhein-Westfalen verbracht hat, dieser Ethnie angehört. Die zuletzt genannten Fragen sind für den Rechtstreit auch deshalb ohne Bedeutung, weil die Beklagte bei einer – unterstellten – Bevorzugung von Bewerbern aus dem Vertriebsgebiet ihre Auswahlentscheidung an einer berechtigte berufliche Anforderung i.S.v. § 8 I AGG orientiert hätte. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 VI ArbGG i. V. m. § 97 ZPO. IV. Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung. Die Berufungskammer folgt der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Die rechtlichen Erwägungen, auf denen das Urteil beruht, haben keine grundsätzliche Bedeutung i. S. v. § 72 II Nr. 1 ArbGG. Die Parteien streiten um Ansprüche aus § 15 AGG. Wegen des Sach- und Streitstands in erster Instanz wird gemäß § 69 II ArbGG auf die Feststellungen des Arbeitsgerichts (Bl.118 – 122 d.A.) Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe (Bl. 123 – 130 d.A.) wird ebenfalls Bezug genommen. Gegen das am 07.11.2012 verkündete und dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 02.01.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 14.01.2013 Berufung eingelegt und diese am 26.02.2013 begründet. Der Kläger meint, das Arbeitsgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Feststellungsantrag sei auch zulässig, soweit er auf in der Vergangenheit entstandene Schäden gerichtet sei, die an die Bewerbungsabsage vom 12.01.2012 anknüpften. Die dem Kläger aus der Bewerbungsabsage entstandenen Schäden seien schon deshalb nicht bezifferbar, weil der Kläger nicht wisse, welche konkreten Zuwendungen in Form von Geld oder Sachwerten dem letztlich eingestellten Bewerber zugekommen seien. Ferner wisse der Kläger nicht, welchen bisherigen Karriereverlauf auf Grund welcher konkreten Umstände der letztlich eingestellte Bewerber genommen habe und welchen hypothetischen Karriereverlauf der Kläger möglicherweise bei der Beklagten genommen hätte. Ferner wisse der Kläger nicht, welche Fortbildungen den letztlich eingestellten Bewerbern durch die Beklagte zugekommen seien und welcher materielle Wert aus diesen Fortbildungen entstanden sei. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgericht lägen Tatsachen vor, die eine Benachteiligung des Klägers wegen des Alters i.S.v. § 22 AGG vermuten ließen. Da im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes an die Indiztatsachen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürften, genüge es, wenn sich ein Arbeitgeber selbst als „junges Team“ beschreibe, um die Vermutung zu rechtfertigen, er werde junge Arbeitnehmer bevorzugen. Der gegenteiligen Auffassung des LAG Nürnberg sei nicht zu folgen. Das Arbeitsgericht habe eine Benachteiligung des Klägers wegen des Alters zu Unrecht mit der Begründung ausgeschlossen, der im Zeitpunkt der Bewerbung 42 Jahre alte Kläger sei selbst als jung einzuordnen. Da es eine objektive Grenze zwischen „jung“ und „alt“ nicht gebe, komme eine Benachteiligung wegen des Alters immer dann in Betracht, wenn ein Bewerber älter als der tatsächlich eingestellte Bewerber sei. Falls überhaupt eine objektive Grenze zwischen „alt“ und „jung“ gezogen werden könne, sei nicht – wie vom Arbeitsgericht angenommen – auf Arbeitnehmer zwischen 25 und 67 abzustellen, sondern allenfalls auf die Spanne zwischen 21 und 50 Jahren. Angesichts der Verkürzung der Schulzeit auf 12 Jahre und der Beschleunigung der Studien im Rahmen des Bologna-Prozesses könne ein BWL-Studium mit 21 auf Bachelor-Niveau abgeschlossen sein. Die über 50jährigen seien auszuklammern, weil die Anzahl der Bewerber, die jenseits des 50. Lebensjahres in Deutschland noch das Wagnis einer beruflichen Veränderung in Betracht zögen, als gering anzusehen sei. Das Arbeitsgericht habe den Umstand, dass das Vertriebsteam in Hamburg in der Vergangenheit aus einem 31jährigen Mitarbeiter und zwei 43 bzw. 46jährigen Mitarbeiterinnen bestanden habe, zu Unrecht als Indiz gegen eine Altersdiskriminierung bewertet. Angesichts der Vielschichtigkeit der ausgeschriebenen Tätigkeit sei auf die gesamte Belegschaft der Beklagten abzustellen. Für die Feststellung des Alters des Vertriebsteams habe das Arbeitsgericht zudem auf einen falschen Zeitpunkt abgestellt. Schließlich habe das Arbeitsgericht einen Sachverhalt als feststehend betrachtet, der vom Kläger mit Schriftsatz vom 06.10.2012 bestritten worden sei. Die Beklagte habe die Indizien, die für eine Benachteiligung wegen des Alters sprechen, nicht widerlegt. Auch eine Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft des Klägers habe das Arbeitsgericht zu Unrecht verneint. Die Beklagte habe die Ablehnung des Klägers damit begründet, dass er zur Aufnahme der ausgeschriebenen Tätigkeit den Standort wechseln müsste und keinerlei Erfahrungen mit norddeutschen Unternehmen in diesem Bereich habe. Ferner habe die Beklagte die Geltendmachung einer Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft als „Unsinn“ bezeichnet. Die darin zum Ausdruck kommende Präferenz von Bewerbern aus dem norddeutschen Raum sei unweigerlich mit einer Benachteiligung von Bayern verbunden. Rechtsfehlerhaft sei das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Bayern keine Ethnie im Sinne des AGG seien. Das Gegenteil dürfte außerhalb jeglicher Diskussion stehen. Ebenso fehlerhaft habe das Arbeitsgericht die Zugehörigkeit des Klägers zur Ethnie der Bayern verneint, weil der Kläger in Nordrhein-Westfalen geboren und die ersten beiden Lebensjahre dort verbracht habe. Eine kulturelle Prägung werde ganz sicher nicht in den ersten beiden Lebensjahren erworben. Prägend seien für den Kläger die Jahre in Bayern gewesen, denn dort sei er zur Schule gegangen, habe bayerische Freunde gehabt und sei der bayerischen Mentalität und Kultur ausgesetzt gewesen. Der Kläger sei daher zweifelsfrei der bayerischen Ethnie zuzuordnen. Im Ergebnis komme es darauf allerdings nicht an, weil es für eine Diskriminierung im Sinne des AGG ausreiche, wenn der Arbeitgeber das Vorliegen eines vom AGG untersagten Differenzierungskriteriums jedenfalls annehme. Der Kläger beantragt, 1) es wird abändernd festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtliche vergangenen und künftigen materiellen Schäden zu ersetzen, die dem Kläger auf Grund der unterlassenen Einstellung als Manager Corporate Consulting vom 12.01.2012 bei der vormals a. GmbH, Hamburg, nunmehr E. GmbH entstanden sind bzw. entstehen werden. 2) abändernd die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine angemessene Entschädigung in Geld zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch den Betrag von € 16.000,- nicht unterschreiten sollte nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 27.03.2012. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.