8 Sa 60/09

Leitsatz: Die Bezugnahme auf den BAT im Arbeitsvertrag eines bei einer Bundeswehrhochschule tätigen Mitarbeiters ist im Wege ergänzender Vertragsauslegung (vgl. BAG v. 19.05.2010 - 4 AZR 796/08 - Tz 39) als Bezugnahme auf TVöD und TVÜ-Bund auszulegen.(Rn.29) § 5 II 3 TVÜ-Bund, wonach im September 2005 tarifvertraglich zustehende Funktionszulagen in das Vergleichsentgelt einfließen, sofern sie im TVöD nicht mehr vorgesehen sind, ist als andere Regelung im Sinne von § 4 V TVG bewerten, so dass die nach Kündigung des BAT zum 31.12.1983 zunächst eingetretene Nachwirkung der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II, Abschnitt N, Unterabschnitt 1 der Anlage 1a zum BAT geendet hat.(Rn.27) Die Zulage fließt aber in voller Höhe in das Vergleichsentgelt ein. Eine Anrechnung auf Tariflohnerhöhungen ist ausgeschlossen, da es sich bei der Funktionszulage für Schreibkräfte nach Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II, Abschnitt N, Unterabschnitt 1 der Anlage 1a zum BAT um eine Erschwerniszulage handelte.(Rn.31) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 17.06.2009 -28 Ca 67/09 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, das der Tenor zu Ziffer 2 wie folgt lautet: Es wird festgestellt, dass die Funktionszulage für Schreibkräfte nach Anlage 1a BAT Teil II, Abschnitt N, unter Abschnitt 1, Protokollnotiz Nr. 3 gem. § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ in das Vergleichsentgelt einfließt. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Revision wird zugelassen. Die zulässige Berufung ist nach Maßgabe des in der Berufungsinstanz mit Zustimmung der Beklagten geänderten Feststellungsantrags nicht begründet. Das Arbeitsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin die von ihr beanspruchten Zahlungen nach wie vor zustehen. Anspruchsgrundlage ist aber § 5 II 3 TVÜ-Bund. I. Die Klägerin kann die von ihr begehrte Schreibzulage nicht mehr aufgrund der vertraglich vereinbarten Anwendung des BAT verlangen. 1. Zutreffend hat das Arbeitsgericht allerdings erkannt, dass die fehlende Tarifbindung der Klägerin ihrem Anspruch nicht entgegen steht. Die Bezugnahme auf den BAT in dem 1975 abgeschlossenen Arbeitsvertrag der Parteien ist als sog. Gleichstellungsabrede auszulegen (vgl. BAG v. 18.11.2009 – 4 AZR 514/08 – Tz 23). Die Abrede ersetzt die fehlende Tarifbindung einer oder beider Vertragspartner. Der Arbeitgeber sagt zu, den Arbeitnehmer so wie einen tarifgebundenen Arbeitnehmer zu behandeln. 2. Die Protokollnotiz Nr. 3 in Teil II, Abschnitt N, Unterabschnitt 1 der Anlage 1a zum BAT wäre aber auf eine tarifgebundene Arbeitnehmerin nicht mehr anwendbar, weil die nach der Kündigung des BAT zum 31.12.1983 zunächst eingetretene Nachwirkung mit Inkrafttreten des TVöD und des diesen ergänzenden TVÜ-Bund am 01.10.2005 außer Kraft getreten ist. Es kann dahinstehen, ob sich diese Rechtsfolge bereits aus § 2 I TVÜ-Bund ergibt, wonach der BAT durch den TVöD und den diesen ergänzenden TVÜ-Bund insgesamt ersetzt werden soll. Für die hier streitgegenständlichen Funktionszulagen ist jedenfalls § 5 II 3 TVÜ-Bund als eine andere Abmachung im Sinne von § 4 V TVG zu bewerten. Nach dieser Regelung fließen im September 2005 tarifvertraglich zustehende Funktionszulagen, sofern sie im TVöD nicht mehr vorgesehen sind, in das Vergleichsentgelt ein. II. Die Klägerin kann den in der Vergangenheit aufgrund der Protokollnotiz Nr. 3 gezahlten Betrag im Rahmen des Vergleichsentgelts weiterhin in voller Höhe verlangen. Die von der Beklagten vorgenommene Verrechnung mit Tariferhöhungen ist ausgeschlossen. Feststellungs- und Zahlungsantrag der Klägerin sind daher in vollem Umfang begründet. 1. TVöD und TVÜ-Bund sind auf das Vertragsverhältnis der Parteien anwendbar. Die Bezugnahme auf den BAT ist nach dessen Ablösung durch zwei Regelungswerke – TVöD und TVL – lückenhaft geworden um im Wege ergänzender Vertragsauslegung als Bezugnahme auf das sachnähere Regelungswerk auszulegen (BAG v. 19.05.2010 – 4 AZR 796/08 – Tz 39). Die sachnähere Nachfolgeregelung ist, da die Klägerin bei einer Einrichtung des Bundes tätig ist, der TVöD. 2. Der Anspruch der Klägerin ergibt sich aus § 5 II 3 TVÜ-Bund. Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Anspruch nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil sie nicht vollbeschäftigt ist. Diese sich aus § 4 I 1 TzBfG ergebende Rechtsfolge wird von der Beklagten jedenfalls in der Berufungsinstanz nicht mehr in Abrede gestellt. 3. Die Zulage ist auf Entgelterhöhungen nicht anrechenbar. Bei der durch die Protokollnotiz Nr. 3 gewährten Zulage handelte es sich um eine Erschwerniszulage, die nur Schreibkräften zustand, die mit – im Zeitpunkt der Entstehung der Norm – wenig funktionalen „Textverarbeitungsautomaten“ arbeiteten. Für Erschwerniszulagen gilt ein konkludentes Anrechnungsverbot (BAG v. 23.03.1993 – 1 AZR 520/92 – Tz 20; LAG Köln v. 16.09.2009 – 3 Sa 721/09 – Tz 15). III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 VI ArbGG i. V. m. § 97 ZPO. IV. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 II Nr. 1 ArbGG. Die Parteien streiten um eine Zulage für Schreibkräfte. Die nicht tarifgebundene Klägerin ist seit 1975 bei der Beklagten als Schreibkraft beschäftigt. Der Arbeitsvertrag vom 22.09.1975 nimmt auf den BAT und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge Bezug. Seit Beginn ihrer Tätigkeit erhielt die Klägerin eine Zulage aufgrund der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II, Abschnitt N, Unterabschnitt 1 der Anlage 1 a BAT. Diese lautet: „Vollbeschäftigte Angestellte, die mit mindestens einem Drittel der regelmäßigen Arbeitszeit im Sinne des § 15 Abs. 1 Magnetbandschreibmaschinen oder andere Textverarbeitungsautomaten bedienen und hierbei vollwertige Leistungen erbringen, erhalten für die Dauer dieser Tätigkeit eines monatliche Funktionszulage in Höhe von 8 v. H. der Anfangsgrundvergütung der Vergütungsgruppe VIII ...“ Die Regelung war zusammen mit der Anlage 1 a zum BAT zum 31.12.1983 gekündigt worden. Durch Tarifvertrag vom 28.12.1990 wurde die Anlage 1 a mit Ausnahme des Abschnitts N zum 01.01.1991 wieder in Kraft gesetzt. Die zur Eingruppierung der Angestellten im Schreibdienst geführten Tarifverhandlungen führten zu keinem neuen Ergebnis. Bis zum 31.01.2002 war die Klägerin in Vollzeit beschäftigt. Seit dem 01.02.2002 ist sie im Umfang von 75 % einer Vollzeitkraft tätig. Bis Dezember 2007 erhielt die Klägerin die Zulage ungekürzt. Nachdem die Beklagte zunächst die Tariferhöhung 2008 in vollem Umfang auf die Zulage angerechnet und keine Zulage mehr gezahlt hatte, zahlte sie die Zulage rückwirkend ab Januar 2008 um 1/3 gekürzt weiter. Für Dezember 2007 wurde ein Betrag von € 13,56 abgezogen. Im Jahr 2008 erhielt die Klägerin eine Zulage in Höhe von € 28,72 monatlich. Insgesamt ergibt sich für den Zeitraum Dezember 2007 bis Dezember 2008 gegenüber der vollständigen Zahlung eine Differenz von € 535,52. Seit dem 01.01.2009 erhält die Klägerin keine Zulage mehr. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie könne gemäß § 4 V TVG weiterhin die ungekürzte Zulage verlangen, da die Anlage N zum BAT nachwirke, weil sie nicht durch eine andere Regelung ersetzt worden sei. Die Klägerin hat beantragt, 1. die seit dem 01.10.2007 bis zum 31.05.2009 teilweise einbehaltene Funktionszulage für SD. in Höhe von € 535,32 brutto nebst Zinsen in Höhe von 4 % über dem Basiszinssatz an die Klägerin zu zahlen. 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin die Funktionszulage nach Anlage 1a BAT, Teil II, Abschnitt N, Unterabschnitt 1, Protokollnotiz Nr. 3 für Schreibkräfte zu zahlen, solange die tariflichen Voraussetzungen bestehen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, mit dem 31.01.2002 sei ein tariflicher Anspruch der Klägerin entfallen, da die Klägerin nicht mehr in Vollzeit tätig gewesen sei. Die Funktionszulage sei danach lediglich übertariflich als Besitzstandszulage gewährt worden und folglich auf Tariferhöhungen anrechenbar. Die Nachwirkung sei entfallen, da der TVöD als andere Abmachung im Sinne von § 4 V TVG anzusehen sei. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Protokollnotiz Nr. 3 gelte gemäß § 4 V TVG fort, da sie nicht durch eine andere Abmachung ersetzt worden sei. Der Tarifvertrag vom 28.12.1990 stelle keine andere Abmachung dar, weil der Abschnitt N, zu dem die Protokollnotiz Nr. 3 gehöre, ausgeklammert worden sei. Auch TVöD und TVÜ-Bund enthielten keine abweichende Abmachung. In § 12 TVöD sei der Punkt Eingruppierung und Entgelt derzeit nicht geregelt. Nach § 17 TVÜ-Bund sollen die §§ 22,23 BAT einschließlich der Vergütungsordnung über den 30.09.2005 bis zum Inkrafttreten von Eingruppierungsvorschriften des TVöD fortgelten. Damit sei die Anlage N nach wie vor ausgeklammert. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 69 – 73 d. A.) Bezug genommen. Der Umstand, dass die Klägerin – anders als von der Protokollnotiz Nr. 3 vorausgesetzt – nicht vollbeschäftigt sei, stehe dem Anspruch auf eine anteilige Funktionszulage nicht entgegen. Die Protokollnotiz sei insoweit wegen Verstoßes gegen § 4 I 1 TzBfG unwirksam. Gegen das am 17.06.2009 verkündete und der Beklagten am 15.07.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am Montag, dem 17.08.2009 Berufung eingelegt und diese am 01.09.2009 begründet. Die Beklagte meint, eine Nachwirkung der anspruchsbegründenden Tarifnorm sei bereits deshalb ausgeschlossen, weil der BAT auf das Arbeitsverhältnis der Parteien mangels Tarifbindung der Klägerin zu keinem Zeitpunkt normativ anwendbar gewesen sei. Unabhängig davon seien TVöD bzw. TVÜ-Bund als umfassende Neuregelung des Vergütungssystems des öffentlichen Dienstes zu bewerten. Dies sei § 2 I TVÜ-Bund zweifelsfrei zu entnehmen. § 12 TVöD klammere nicht das Entgelt, sondern nur die Eingruppierung aus, um die es im Zusammenhang mit der Funktionszulage aber nicht gehe. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 17.06.2009 (28 Ca 67/09) abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass der Antrag zu 2) lauten soll: Es wird beantragt festzustellen, dass die Funktionszulage für Schreibkräfte nach Anlage 1a BAT, Teil II, Abschnitt N, Unterabschnitt 1, Protokollnotiz Nr. 3 gemäß § 5 II 3 TVÜ in das Vergleichsentgelt einfließt. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und meint, falls eine Nachwirkung der Protokollnotiz Nr. 3 zu verneinen sei, fließe die Funktionszulage jedenfalls nach § 5 II 3 TVÜ-Bund in das Vergleichsentgelt ein. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.