7 TaBV 14/11

Leitsatz: Im Rahmen des § 9 BetrVG sind alle Personen zu berücksichtigen, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und in die Betriebsorganisation eingegliedert sind. Die Arbeitnehmereigenschaft setzt voraus, dass der Arbeitnehmer vertraglich zur Arbeitsleistung verpflichtet ist. Ein Vertrag, der keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung begründet, ist kein Arbeitsvertrag. Das Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Der einen Arbeitnehmer ausmachende Grad der persönlichen Abhängigkeit liegt vor, wenn die Dienstleistung im Rahmen einer von einem Dritten (Arbeitgeber) bestimmten Arbeitsorganisation insbesondere hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Ausführung zu erfüllen ist, erst recht, wenn die fachliche Weisungsgebundenheit hinzutritt.(Rn.51) (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 ABN 90/12) Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 13. Oktober 2010 – 16 BV 5/10 – wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der am 16. März 2010 durchgeführten Betriebsratswahlen im Betrieb der Beteiligten zu 1. Der Beteiligte zu 2 ist der bei der Beteiligten zu 1 gebildete Betriebsrat. Bei der Beteiligten zu 1 handelt es sich um ein Verlagsunternehmen. Sie beschäftigt in der Regel mehrere 1000 Arbeitnehmer sowie mehrere 100 sogenannte freie Mitarbeiter. Bei den früheren Betriebsratswahlen hatten die jeweiligen Wahlvorstände diese freien Mitarbeiter für die Festlegung der Anzahl der Betriebsratsmitglieder gemäß § 9 BetrVG hinzugezogen. Bei der Betriebsratswahl im Jahr 2002 wurden 300 und bei der Betriebsratswahl im Jahr 2006 wurden 500 sogenannte freie Mitarbeiter mitgerechnet. Diese Praxis war der Beteiligten zu 1, mindestens im Jahre 2006, bekannt (Anlage AG 13, Bl. 188 d. A.). Sie hatte in den Jahren 2002 und 2006 dies nicht zum Anlass genommen, die Wahlen zum Betriebsrat anzufechten. Zur Vorbereitung der im Jahr 2010 anstehenden Betriebsratswahl forderte der Wahlvorstand die Beteiligte zu 1 schriftlich unter dem 7. Januar 2010 auf, ihm Listen aller Arbeitnehmer zu überlassen, u. a. auch eine „Liste der sogenannten freien Mitarbeiter“ (Anlage AG 1, Bl. 56 f. d. A.). Ausweislich der anschließend überlassenen Listen über angestellte Arbeitnehmer (männlich / weiblich) waren im Januar 2010 1654 Arbeitnehmer bei der Beteiligten zu 1 beschäftigt (Anlagen AG 2a und AG 2b, Bl. 58 f. d. A. und 75 f. d. A.). In der Liste über „Mitarbeiter im Bereich Stabsabteilung leitende Angestellte“ waren 111 Personen aufgeführt (Anlage AG 3, Bl. 90 f. d. A.). Der Wahlvorstand hatte davon 88 Mitarbeiter in die Liste der im Jahr 2010 wahlberechtigten Arbeitnehmer übernommen. Die Liste über die sogenannten freien Mitarbeiter hatte die Beteiligte zu 1 dem Wahlvorstand zunächst nicht zukommen lassen, auch nicht nach dessen schriftlicher Eil-Nachfrage vom 26. Januar 2010 (Anlage AG 4, Bl. 190 d. A.). Am 27. Januar 2010 erließ der Wahlvorstand sodann ein Wahlausschreiben und teilte darin u. a. mit, dass die Betriebsratswahl am 16. März 2010 stattfinden werde, dass der Betriebsrat aus 19 Mitgliedern zu bestehen habe und dass im Betrieb 2092 Personen beschäftigt seien (Anlage ASt 2, Bl. 12 f. d. A.). Der Personalabteilung hatte der Wahlvorstand dazu intern mitgeteilt, dass er eine geschätzte Anzahl von 350 sogenannten freien Mitarbeitern den im Betrieb beschäftigten Personen hinzurechne. Daraufhin widersprach die Beteiligte zu 1 mit Schreiben vom 9. Februar 2010 dem Wahlausschreiben, weil freie Mitarbeiter grundsätzlich nicht wahlberechtigt und im Übrigen am Standort Hamburg nur 164 freie Mitarbeiter beschäftigt seien (Anlage ASt 3, Bl. 14 f. d. A.). Eine Liste dieser Personen war nunmehr für den Wahlvorstand beigefügt. Am 16. März 2010 fand die Betriebsratswahl statt. Das Wahlergebnis wurde seitens des Wahlvorstandes am 18. März 2010 bekannt gemacht (Anlage ASt 1, Bl. 8 f. d. A.). Der Wahlvorstand hat der Wahl gemäß dem Wahlausschreiben 2092 betriebszugehörige Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG zugrunde gelegt, während die Zahl der in der Wählerliste enthaltenen wahlberechtigten Arbeitnehmer unter 2000 lag (Anlage AG 10, Bl. 115 – 147 d. A.). Die Namen der vom Wahlvorstand geschätzten sogenannten freien Mitarbeiter fehlten in der Wählerliste. Es wurden 19 Betriebsratsmitglieder gewählt. Im Anschluss an die Betriebsratswahl teilte der Beteiligte zu 2 am 8. April 2010 die Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder mit, der – ausgehend von einer Betriebsgröße von über 2000 Arbeitnehmern – ein Gesamtvolumen von 5 Vollfreistellungen zugrunde gelegt wurde. Mit ihrer am 30. März 2010 bei Gericht eingegangenen Antragsschrift hat die Beteiligte zu 1 die Betriebsratswahl angefochten und ihren Antrag mit Schreiben vom 21. April 2010 um den Antrag erweitert, die Wahl der freizustellen Betriebsratsmitglieder für unwirksam zu erklären. Die Beteiligte zu 1 hat die Auffassung vertreten, der Betriebsrat dürfe lediglich aus 17 und nicht aus 19 Mitgliedern bestehen. Die der Wahl zugrunde gelegte Zahl betriebszugehöriger Arbeitnehmer sei nicht richtig. Insbesondere sei die im Rahmen des § 9 BetrVG relevante Zahl von 2000 Arbeitnehmern im Betrieb zum Zeitpunkt der Wahl nicht gegeben gewesen. Unzulässigerweise seien 350 sogenannte freie Mitarbeiter der Wählerliste hinzugerechnet worden. Deren Zahl habe ausweislich der von der Beteiligten zu 1 an den Wahlvorstand ausgehändigten Liste nur 164 Personen betragen. Auch diesen stehe aber kein Wahlrecht zu, sodass sie weder in die Wählerliste aufgenommen, noch bei der Festsetzung der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder berücksichtigt werden dürften. Dies sei auch erheblich, da hiernach nur 17 und nicht 19 Betriebsratsmitglieder hätten gewählt werden dürfen. Damit sei auch die Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder fehlerhaft erfolgt. Da die Zahl der in der Regel im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer die Anzahl von 2000 nicht überschreite, sei hier gemäß § 38 Abs. 1 BetrVG von 4 und nicht von 5 Vollfreistellungen auszugehen. Soweit der Beteiligte zu 2 einen Teil der von ihm bei der Gesamtzahl der Arbeitnehmer berücksichtigten sogenannten freien Mitarbeiter im Nachgang der Wahl als Scheinselbständige klassifiziere, hätten diese dann auch auf der Wählerliste nach § 7 BetrVG ihren Platz finden müssen. Anderenfalls sei die Wahl aus diesem Grunde unwirksam, da nicht alle vom Gesetz her wahlberechtigten Arbeitnehmer – unterstellt die betreffenden Personen auf der Liste der freien Mitarbeiter seien abhängig beschäftigt – ihr Wahlrecht hätten ausüben können. Da tatsächlich freie Mitarbeiter jedoch weder nach § 7 noch nach § 9 BetrVG im Rahmen der Betriebsratswahl zu berücksichtigen seien, habe sich die Beteiligte zu 1 nicht veranlasst gesehen, eine Liste dieser Personen dem Wahlvorstand zukommen zu lassen. Die Beteiligte zu 1 hat beantragt, 1. festzustellen, dass die Betriebsratswahl vom 16. März 2010 unwirksam ist; 2. festzustellen, dass die Wahl der freizustellen Betriebsratsmitglieder vom 8. April 2010 unwirksam ist. Der Beteiligte zu 2 hat beantragt, die Anträge zurückzuweisen, hilfsweise, von Gerichts wegen die Größe des Betriebsrats auf eine Mitgliederzahl von 17 festzulegen. Die Beteiligte zu 1 hat beantragt, den Hilfsantrag abzuweisen. Der Beteiligte zu 2 hat die Auffassung vertreten, der Wahlvorstand habe die Zahl der sogenannten freien Mitarbeiter aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte im Betrieb schätzen müssen, da ihm entsprechende Listen trotz mehrfacher Aufforderung nicht zugegangen seien. Die Gesamtzahl der nach § 9 BetrVG maßgeblichen betriebszugehörigen Arbeitnehmer habe sich danach aus der Addition der 1745 wahlberechtigten Arbeitnehmer und der auf 350 geschätzten sogenannten freien Mitarbeiter ergeben. Der Beteiligte zu 2 hat gemeint, es verstoße gegen Treu und Glauben und gegen die Verpflichtung zur vertrauensvollen Zusammenarbeit, wenn die Arbeitgeberin durch Unterlassung der rechtzeitigen Übersendung der Liste über die sogenannten freien Mitarbeiter ihren Verpflichtungen nach der Betriebsverfassung und der Wahlordnung nicht nachkomme, um anschließend diese von ihr verursachten angeblichen Fehler als Anfechtungsgrund anzuführen. Mit Beschluss vom 13. Oktober 2010 – 16 BV 5/10 – hat das Arbeitsgericht Hamburg festgestellt, dass sowohl die Betriebsratswahl vom 16. März 2010 als auch die Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder vom 8. April 2010 unwirksam ist und den Hilfsantrag des Beteiligten zu 2 zurückgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Gründe des angefochten Beschlusses unter II. (S. 6 f., Bl. 204 f. d. A.) verwiesen. Der Beteiligte zu 2 hat gegen diesen Beschluss des Arbeitsgerichts am 18. November 2010 Beschwerde eingelegt und seine Beschwerde am 20. Januar 2011 begründet, nachdem ihm durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 13. Dezember 2010 die Beschwerdebegründungsfrist bis dahin verlängert worden ist. Der Beteiligte zu 2 rügt, dass die Zahl der sogenannten freien Mitarbeiter in die Begründung des Gerichts Eingang gefunden habe, ohne dass deren tatsächlicher Status überprüft worden sei. Er meint, insoweit sei gegen den Amtsermittlungsgrundsatz im Beschlussverfahren verstoßen worden. Außerdem wendet sich der Beteiligte zu 2 gegen die seiner Ansicht nach pauschale Zurückweisung seines Hilfsantrages und meint, bei einer Listenwahl sei eine Korrektur durch das Gericht durchaus möglich, da die Entscheidung des Wählers für eine Liste nicht von der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder abhänge. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages des Beteiligten zu 2 im Beschwerdeverfahren wird auf die Beschwerdebegründung vom 20. Januar 2011 (Bl. 230 f. d. A.) sowie den Schriftsatz vom 28. Februar 2011 (Bl. 257 f. d. A.) Bezug genommen. Der Beteiligte zu 2 beantragt zuletzt, nachdem er mit der Beschwerdebegründung vom 19.Januar 2012 zunächst den Hauptantrag angekündigt hatte, die Beschwerde zurückzuweisen, den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 13. Oktober 2010 zu ändern und die Anträge der Beteiligten zu 1, 1. festzustellen, dass die Betriebsratswahl vom 16. März 2010 unwirksam ist; 2. festzustellen, dass die Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder vom 8. April 2010 unwirksam ist, zurückzuweisen; hilfsweise, von Gerichts wegen die Größe des Betriebsrats auf eine Mitgliederzahl von 17 festzulegen. Die Beteiligte zu 1 beantragt, die Beschwerde sowie den Hilfsantrag zurückzuweisen. Die Beteiligte zu 1 verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss. Sie meint, die eingelegte Beschwerde sei unzulässig, weil der Beschwerdeantrag sich nicht gegen den erstinstanzlichen Beschluss richte, sondern auf den Erhalt und nicht die Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses ziele. Ferner habe der Beteiligte zu 2 weder im Antrag noch in der Begründung den die Freistellungen betreffenden Tenor des arbeitsgerichtlichen Beschlusses angegriffen. Die Beteiligte zu 1 meint, die Entscheidung des Arbeitsgerichts sei im Ergebnis zu Recht ergangen. Die vom Beteiligten zu 2 aufgeworfene Frage, ob das Arbeitsgericht den Amtsermittlungsgrundsatz des § 83 Abs. 1 ArbGG richtig angewendet habe, könne unbeantwortet bleiben. Wäre nämlich unter Hinzurechnung von freien Mitarbeitern die Zahl 2001 erreicht worden, hätte sich nach § 9 BetrVG zwar eine Anzahl von 19 zu wählenden Betriebsratsmitgliedern ergeben. Die Wahl wäre aber bei unterstellter rechtmäßiger Hinzuziehung von Personen gleichwohl rechtswidrig gewesen, weil dann auch die zur Erreichung der Zahl 2001 herangezogenen Personen in das Wählerverzeichnis hätten aufgenommen werden müssen, um an den Wahlen teilnehmen zu können. Dies sei unstreitig nicht geschehen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages der Beteiligten zu 1 im Beschwerdeverfahren wird auf die Beschwerdeerwiderung vom 22. Februar 2011 (Bl. 245 f. d. A.) verwiesen. Ergänzend wird auf das erstinstanzliche Vorbringen der Beteiligten nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. II. 1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 13. Oktober 2010 – 16 BV 5/10 – ist gemäß § 87 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 87 Abs. 2 Satz 1 i. V.m. § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG). 2. Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet, soweit der Beteiligte zu 2 die Feststellung des Arbeitsgerichts angreift, dass die Betriebsratswahl vom 16. März 2010 unwirksam ist. a) Die Beschwerde ist zulässig, - soweit sie die Entscheidung des Arbeitsgerichts über den von der Beteiligten zu 1 gestellten Antrag zu 1 betrifft. Allerdings wurde von dem Beteiligten zu 2 in der Beschwerdebegründung der Antrag angekündigt: „die Beschwerde zurückzuweisen“ (Bl. 233 d. A.). Eine Korrektur dieser offensichtlich dem tatsächlichen Begehren des Beteiligten zu 2 entgegenstehenden Falschbezeichnung erfolgte erst mit Schriftsatz vom 28. Februar 2011 und war damit verfristet. Die Anträge der Beteiligten sind jedoch als Prozesshandlungen der Auslegung fähig. Die zur Auslegung materiell-rechtlicher Rechtsgeschäfte entwickelten Regeln sind entsprechend heranzuziehen. Danach kann nicht der bloße Wortlaut des Antrages entscheidend sein, sondern der durch ihn verkörperte Wille (BGH, Beschluss vom 10. November 2009 – XI ZB 15/09). Ausgangspunkt für die Auslegung ist der Wortlaut des Antrages unter Berücksichtigung des vom Antragsteller erstrebten Ziels (BAG vom 17. Juni 1997 – 1 ABR 10/97 – zitiert nach juris). Aufgabe der Auslegung ist es, den für ihre rechtliche Beurteilung maßgeblichen Sinn einer Erklärung zu ermitteln. Es ist dementsprechend nicht nur darauf zu sehen, ob der Antrag für sich allein betrachtet einen eindeutigen Sinn ergibt, sondern es ist auch die dem Antrag beigegebene Begründung zu beachten (BGH, Urteil vom 23. November 2000 – IX ZR 155/00). Hinsichtlich der vom Arbeitsgericht getroffenen Entscheidung über den Antrag zu 1 kann der Beschwerdegegenstand mit Hilfe der Auslegung hinreichend bestimmt werden. Die Begründung der Beschwerde des Beteiligten zu 2, der im Beschlussverfahren vor dem Arbeitsgericht unterlag, befasst sich ausführlich mit der seiner Ansicht nach rechtsfehlerhaften Feststellung, dass die Betriebsratswahl vom 16. März 2010 unwirksam ist. Er hat gegen diesen Beschluss des Arbeitsgerichts fristgerecht Beschwerde erhoben. Daraus ergibt sich, dass der Antrag, d. h. das mit ihm verfolgte Ziel, nicht, wie fälschlicherweise geschehen, auf die Zurückweisung der Beschwerde gerichtet wird, sondern vielmehr auf die Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts. b) Die zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 2 ist, soweit sie sich gegen die Feststellung der Unwirksamkeit der Betriebsratswahl richtet, jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Betriebsratswahl nach § 19 Abs. 1 BetrVG für unwirksam erklärt, weil bei der Wahl gegen wesentliche gesetzliche Wahlvorschriften verstoßen worden ist. Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann die Betriebsratswahl angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert und beeinflusst werden konnte. Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ist u. a. der Arbeitgeber zur Anfechtung berechtigt. Die Anfechtung ist nur binnen einer Frist von 2 Wochen ab Bekanntgabe des Wahlergebnisses zulässig. aa) Die formellen Voraussetzungen liegen hier vor. Mit der am 30. März 2010 bei Gericht eingegangenen Antragsschrift hat die antragsberechtigte Beteiligte zu 1 als Arbeitgeberin die Betriebsratswahl fristgerecht angefochten, deren Ergebnis am 18. März 2010 bekannt gegeben worden war. bb) Neben diesen formellen Voraussetzungen sind auch die materiellen Voraussetzungen gegeben. Verstoßen wurde gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren. Es wurde zu Unrecht ein aus 19 Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt. § 9 BetrVG legt die Betriebsratsgröße anhand der dem Betrieb angehörenden Arbeitnehmer fest. Während § 9 BetrVG dabei in den ersten 3 Stufen auf die Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer im Sinne des § 7 BetrVG abstellt, ist die Bestimmung der Betriebsratsgröße in den folgenden Schritten (ab einer Betriebsgröße von 101 Arbeitnehmern) nicht mehr von deren Wahlberechtigung, sondern von der bloßen Betriebszugehörigkeit abhängig. Wer Arbeitnehmer ist, richtet sich nach dem betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff des § 5 BetrVG. Im Rahmen des § 9 BetrVG sind demnach alle Personen zu berücksichtigen, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und in die Betriebsorganisation eingegliedert sind. Die Arbeitnehmereigenschaft setzt voraus, dass der Arbeitnehmer vertraglich zur Arbeitsleistung verpflichtet ist. Ein Vertrag, der keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung begründet, ist kein Arbeitsvertrag (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. BAG, Beschluss vom 7. Mai 2008 – 7 ABR 17/07, Rn. 16 m. w. N.). Das Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters (Dienstvertrag, § 611 BGB) durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Der einen Arbeitnehmer ausmachende Grad der persönlichen Abhängigkeit liegt vor, wenn die Dienstleistung im Rahmen einer von einem Dritten (Arbeitgeber) bestimmten Arbeitsorganisation insbesondere hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Ausführung zu erfüllen ist, erst recht, wenn die fachliche Weisungsgebundenheit hinzutritt (h. M., vgl. Fitting u.a. , BetrVG, 25. Aufl., § 5 Rn. 25 f. m. w. N.). Dazu zählen die angestellten Arbeitnehmer aus den Listen AG 2a und AG 2 b, deren Anzahl sich auf nicht mehr als 1657 beläuft. Insoweit wird auf die Gründe des erstinstanzlichen Beschlusses unter II 2 a bb (2.1) verwiesen. Leitende Angestellte dürfen gemäß § 5 Abs. 3 BetrVG bei der Bestimmung der Betriebsratsgröße nicht mitgezählt werden. Die Beteiligten haben insoweit übereinstimmend 88 weitere angestellte Mitarbeiter berücksichtigt. Dabei handelt es sich um Personen die von der Beteiligten zu 1 auf individualvertraglicher Grundlage im „Bereich Stabsabteilung ltd. Angestellte“ beschäftigt werden. Soweit der Betriebsrat erstinstanzlich weiter geltend gemacht hat, dass aufgrund von Einsprüchen gegen die Wählerliste weitere 60 wahlberechtigte Personen in die Wählerliste aufgenommen worden seien und Recherchen nach der Betriebsratswahl ergeben hätten, dass weitere 28 Personen von der Beteiligten zu 1 nicht benannt worden seien, kann dies dahinstehen, da selbst bei Berücksichtigung dieser Mitarbeiter sich insgesamt eine Mitarbeiterzahl von höchstens 1833 (1657+88) ergäbe. Ein Verstoß gegen § 9 BetrVG ist jedoch nur erheblich, wenn sich dadurch die Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder verändern würde. Entscheidend für die Betriebsratsgröße ist demnach, ob es sich bei den vom Wahlvorstand geschätzten 350 sogenannten freien Mitarbeitern, bei deren Berücksichtigung die gesetzlich relevante Grenze von 2000 Arbeitnehmern überschritten würde, um Arbeitnehmer im Sinne der vorstehenden Ausführungen zum Arbeitnehmerbegriff handelt. Nach diesen Vorgaben sind die von den Beteiligten benannten freien Mitarbeiter keine Arbeitnehmer. Sie erfüllen nicht die Merkmale einer persönlichen Abhängigkeit. Sie sind nicht auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages zur Arbeitsleistung für die Beteiligte zu 1 verpflichtet. Allerdings kommt es bei der rechtlichen Einordnung nicht auf die Bezeichnung (z. B. durch den Arbeitgeber), sondern auf die tatsächliche Stellung an. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die geschätzten 350 sogenannten freien Mitarbeiter alle oder überwiegend in tatsächlicher Hinsicht weisungsabhängig für die Beteiligte zu 1 tätig und in die betriebliche Organisation eingegliedert sind, hat der Beteiligte zu 2 nicht vorgetragen. Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2 hat das Arbeitsgericht bei seiner Einordnung insoweit nicht gegen den Amtsermittlungsgrundsatz verstoßen. Da im Beschlussverfahren betriebsverfassungsrechtlicher Streitigkeiten der Amtsermittlungsgrundsatz gilt, kann zwar grundsätzlich eine Pflicht des Gerichts zur Aufklärung des Sachverhalts bestehen, soweit der Beteiligte zu 2 – wenn auch recht allgemein – Anhaltspunkte dafür aufgezeigt hat, dass es sich bei den geschätzten 350 freien Mitarbeitern in der Mehrzahl um sogenannte Scheinselbständige handeln könne. Eine Aufklärung dieses Sachverhalts von Amts wegen hat aber nur zu erfolgen, wenn die daraus gewonnenen Erkenntnisse Einfluss auf die Entscheidung haben können. Die Klärung der Statusfrage der Scheinselbständigkeit kann jedoch im vorliegenden Wahlanfechtungsverfahren nicht die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit der Betriebsratswahl begründen. Denn wenn das Gericht nach Amtsermittlung feststellen würde, dass die Mehrheit der 350 betroffenen Personen tatsächlich keine freien Mitarbeiter, sondern abhängig beschäftigte Arbeitnehmer wären, würde dies zwar zunächst die Betriebsratsgröße von 19 Mitgliedern bei über 2000 betriebszugehörigen Arbeitnehmern bestätigen und die Feststellung der Unwirksamkeit der Betriebsratswahl wäre fehlerhaft, da dann kein Verstoß mehr gegen § 9 BetrVG vorliegen würde. Allerdings wären diese Personen dann als Arbeitnehmer auch wahlberechtigt gemäß § 7 BetrVG und hätten dementsprechend in die Wählerliste aufgenommen werden müssen. Da dies unstreitig nicht geschehen ist, wäre die Wahl dann zwar nicht wegen Verstoßes gegen § 9 BetrVG, wohl aber wegen Verstoßes gegen § 7 BetrVG unwirksam gewesen. Denn der Verstoß gegen § 7 BetrVG wäre nach Maßgabe des § 19 Abs. 1 BetrVG auch erheblich gewesen, da sich durch die Zahl der dann zu berücksichtigenden Arbeitnehmer mit aktiven Wahlrecht das Höchstzahlenverhältnis verändert hätte und damit ein anderes Wahlergebnis möglich geworden wäre. Unabhängig davon, ob der Sachverhalt der Scheinselbständigkeit von Amts wegen aufgeklärt worden wäre, würde also ein erheblicher Verstoß gegen das Wahlrecht vorliegen – entweder gegen § 9 BetrVG oder gegen § 7 BetrVG. Damit ist die Klärung der Frage der Scheinselbständigkeit aber nicht entscheidungserheblich, da sie nicht zu einem von der Feststellung der Unwirksamkeit der Wahl abweichenden Ergebnis geführt hätte. Eine Aufklärung dieser Frage von Amts wegen konnte zu Recht unterbleiben. Soweit der Beteiligte zu 2 gegenüber der Wahlanfechtung den Einwand treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) geltend macht, vermag dies nicht zu überzeugen. Da die Zahl der freien Mitarbeiter weder bei der Berechnung nach § 9 BetrVG noch nach § 7 BetrVG zu berücksichtigen ist, konnte die Beteiligte zu 1 nicht davon ausgehen, dass der Wahlvorstand eine Liste dieser Mitarbeiter zwingend für die Vorbereitung der Wahl benötigt. § 9 BetrVG regelt die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder zwingend. Hiervon kann weder durch Tarifvertrag noch durch Betriebsvereinbarungen oder sonstige Vereinbarungen abgewichen werden, es sei denn, dass nicht genügend wählbare Arbeitnehmer vorhanden oder zur Übernahme des Amtes bereit sind (BAG, Beschluss vom 7. Mai 2008 – 7 ABR 17/07 – Rn. 18 m. w. N.). Diese Grundsätze gelten auch vorliegend. Daher scheitert erst recht die Annahme, sogar ohne ausdrückliche Vereinbarung, sondern nur aufgrund widersprüchlichen Verhaltens der Beteiligten zu 1 könne die zwingende Wirkung des § 9 Abs. 1 BetrVG abbedungen werden. 3. Die Beschwerde ist bereits unzulässig, soweit der Beteiligte zu 2 die Feststellung des Arbeitsgerichts angreift, dass die Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder vom 8. April 2010 unwirksam ist. Sie ist überdies auch unbegründet. a) Für die Feststellung der Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit gelten die gleichen Erwägungen, die bereits unter 2. a) erläutert wurden. Die Beschwerde ist unzulässig, da eine Auslegung des unrichtig bezeichneten Beschwerdegegenstandes hinsichtlich der Entscheidung über den Antrag zu 2 nicht möglich ist. Weder ergibt der Antrag für sich allein betrachtet einen eindeutigen Sinn, noch kann die Berufungsbegründung im Rahmen der Willenserforschung Aufschluss geben, da diese sich nicht mit der Feststellung der Unwirksamkeit der Freistellungswahl, sondern ausschließlich der Betriebsratswahl befasst. Damit ist ein Rückschluss auf das Ziel, die Feststellung der Unwirksamkeit der Freistellungswahl zurückzuweisen, nicht möglich. b) Die Wahl der nach § 38 Abs. 1 BetrVG freizustellenden Betriebsratsmitglieder vom 8. April 2010 ist darüber hinaus ebenfalls unwirksam. Die Freistellungswahl wurde analog § 19 BetrVG wirksam von der Beteiligten zu 1 angefochten und ist aus den unter 2. b) ausführlich dargestellten Gründen unwirksam, da nach § 38 BetrVG ebenfalls die Zahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer maßgebend ist. 4. Soweit die Beschwerde die Entscheidung des Arbeitsgerichts über den Hilfsantrag betrifft, ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig. Der Hilfsantrag des Beteiligten zu 2 ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht kann bei einem schwerwiegenden Mangel des Wahlverfahrens nach § 19 Abs. 1 BetrVG das Wahlergebnis nicht durch Streichung korrigieren. Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2 ist dies auch herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. BAG, Beschluss vom 12. Oktober 1976 – 1 ABR 14/76, Rn. 20; Beschluss vom 29. Mai 1991 – 7 ABR 67/90, Rn. 36; Beschluss vom 7. Mai 2008 – 7 ABR 17/07 – Rn. 23, jeweils m. w. N.). Zwar sind die Ergebnisse von Betriebsratswahlen nicht grundsätzlich einer gerichtlichen Berichtigung entzogen. Zulässig ist eine solche jedoch nur, wenn die Wahl als solche gesetzesgemäß abgelaufen ist. Nur dann können falsche Schlussfolgerungen des Wahlvorstandes berichtigt werden. Ein Wahlverfahren, das auf die Bildung eines gesetzwidrig zu großen Betriebsrats abzielt, ist jedoch in sich verfehlt, als Begründung sei nur angeführt, dass eine zu große Zahl von Betriebsratsmitgliedern bereits Einfluss auf die Aufstellung der Vorschlagslisten haben kann. Daher muss die Betriebsratswahl im Ganzen wiederholt werden. Andere Gründe, aus denen von der ständigen Rechtsprechung des BAG abgewichen werden sollte, sind nicht ersichtlich. Nach allem war die Beschwerde des Beteiligten zu 2 zurückzuweisen. III. Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei (§ 2 Abs. 2 GKG). IV. Es bestand keine Veranlassung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 92 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.