7 Sa 91/09

Leitsatz: Eine analoge Anwendung des TV-L auf das Arbeitsverhältnis der Rückkehrenden gebieten weder § 17 HVFG noch der Gleichbehandlungsgrundsatz.(Rn.82) Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 4. November 2009 – 8 Ca 232/09 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. I. Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG statthaft. Sie ist zudem gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit auch im Übrigen zulässig. II. Die Berufung der Klägerin ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Die Klage ist zwar zulässig. Sie ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf einen kinderbezogenen Bezügebestandteil noch kann sie beanspruchen, nach Stufe 5 der Entgeltgruppe 11 eingruppiert zu werden. 1. Der Feststellungsantrag, mit dem die Klägerin die Gewährung des kinderbezogenen Bezügebestandteils nach § 11 TVÜ-L als Besitzstandszulage begehrt, ist zulässig, aber unbegründet. Der TVÜ-L ist auf die Klägerin weder unmittelbar noch analog anwendbar. Der zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag vom 14. Februar 2008, der die Anrechnung von Entgeltveränderungen auf die gezahlten Zulagen zulässt, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. a) Die Beklagte war gemäß § 5 des Arbeitsvertrages vom 14. Februar 2008 berechtigt, Tariferhöhungen sowie Entgeltveränderungen aufgrund der Höhergruppierung der Klägerin in die Entgeltgruppe 11 TV-L auf die gezahlten Besitzstandszulagen anzurechnen. Denn nach der vorgenannten Vorschrift stellt auch die kinderbezogene Zulage eine abbaubare Besitzstandszulage dar. Rechtsgrundlage für die kinderbezogene Zulage war § 11 TV-Ü KAH, der für die Klägerin nicht mehr gilt. Deshalb wurden die kinderbezogenen Bezügebestandteile als übertarifliche Besitzstandszulage von der Beklagten weitergezahlt. Diese Besitzstandszulage ist gemäß § 5 des Arbeitsvertrages vom 14. Februar 2008 (Anlage K 2, Bl. 11 d. A.) als ausdrücklich abbaubar und nicht dynamisch im Arbeitsvertrag vereinbart worden. Es heißt dort weiter: „Abbaubar bedeutet, dass lineare Erhöhungen, sonstige Tarifanpassungen, Höhergruppierungen und andere Anpassungen der monatlichen Bezüge auf die übertariflichen Besitzstandszulagen angerechnet werden …“ b) Diese vertraglich vereinbarte Anrechnung verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. aa) Der TVÜ-L findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine unmittelbare Anwendung. Denn gemäß § 1 Abs. 1 TVÜ-L findet dieser nur auf die Beschäftigten Anwendung, die am 1. November 2006 unter den Geltungsbereich des TV-L fielen. Zu dieser Gruppe gehört die Klägerin jedoch nicht, da sie erst zum 1. Mai 2008 wieder in die Dienste der Beklagten getreten ist und zum maßgeblichen Zeitpunkt für sie der TV-KAH und nicht der TV-L gegolten hat. Mithin ist der Beklagten zuzustimmen, dass die Klägerin insoweit wie eine Neueingestellte zu behandeln ist. Der TVÜ-L ist von den Parteien auch nicht über den Arbeitsvertrag vom 14. Februar 2008 in das Arbeitsverhältnis einbezogen worden. Dagegen spricht bereits die fehlende ausdrückliche Erwähnung im Arbeitsvertrag. Die Anwendbarkeit über den Arbeitsvertrag kann aber auch nicht aus der Regelung in § 2 des Vertrages geschlossen werden. Danach bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für die Arbeitgeberin jeweils geltenden Fassung. Der TVÜ-L ist zwar ein Tarifvertrag, der den TV-L ergänzt. Er ist im Streitfall jedoch nicht anwendbar, da er nur für Angestellte gilt, die am 1. November 2006 unter den Geltungsbereich des TV-L fallen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-L). Dazu gehört die Klägerin unstreitig nicht. Hätten die Parteien den TVÜ-L gleichwohl individualrechtlich in Bezug nehmen wollen, hätte dies ausdrücklich geschehen müssen. Daran fehlt es hier. bb) Auch § 17 HVFG verbietet eine Anrechnung nicht. Wie die 4. und die 2. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamburg in Parallelverfahren (Urteil vom 2. Februar 2010 – 4 Sa 38/09 – und Urteil vom 4. Mai 2010 – 2 Sa 202/09 -) zutreffend ausführen, verpflichtet § 17 HVFG die Beklagte, die Klägerin „unter Wahrung der beim LBK Hamburg erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit“ wieder zu beschäftigen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin von der Beklagten nicht nach einer niedrigeren Lohn- und Vergütungsgruppe als sie sie beim LBK Hamburg erreicht hat, vergütet wird. Auch nach ihrem Wechsel von der AKHH zur Beklagten hat die Klägerin nicht weniger Vergütung erhalten als zuvor. Mithin war der von der Klägerin erworbene Besitzstand per Wiedereintritt bei der Beklagten vollen Umfangs gewahrt. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist § 17 HVFG nicht zu entnehmen, dass der erworbene Besitzstand auf die künftige Entwicklung hin betrachtet, zwingend dynamisch auszugestalten ist. Die Auslegung der vorgenannten Vorschrift hat nach folgenden Grundsätzen zu erfolgen: Bei der Auslegung von Gesetzen ist zunächst vom Wortlaut der Regelung auszugehen. Abzustellen ist ferner auf den systematischen Zusammenhang und den Normzweck, sofern er im Gesetz erkennbaren Ausdruck gefunden hat (BAG, Urteile vom 29. September 1983 – 2 AZR 179/82 – AP zu § 79 BPersVG Nr. 1, zu A IV 2 der Gründe; BAG vom 31. Januar 1985 – 2 AZR 530/83 – BAGE 48, 40 = EzA § 613 a BGB Nr. 42, mit Anmerkung Wank, zu II 2 a der Gründe; BAG vom 16. Juni 2005 – 6 AZR 108/01 – BAGE 115, 113= EzA § 612 BGB 2002 Nr. 4, zu 2 d aa der Gründe). Häufig kann nur bei Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs der Sinn und Zweck zutreffend ermittelt werden. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einer zweckmäßigen, vernünftigen und gerechten Regelung führt (vgl. BAG, Urteil vom 17. Januar 2008 – 2 AZR 902/06 – EzA § 23 KSchG Nr. 31 m. w. N.). Ausgehend von diesen Auslegungsgrundsätzen ist dem Wortlaut des § 17 HVFG nicht zu entnehmen, dass der erworbene Besitzstand auf die künftige Entwicklung hin betrachtet zwingend dynamisch auszugestalten ist. Dies ergibt sich auch weder aus Sinn und Zweck der Vorschrift noch aus der Gesetzesbegründung. Vielmehr sollte „die Rechtsstellung der Beschäftigten so gewahrt und finanzielle Nachteile sollten verhindert werden“ (Mitteilung des Senats an die Bürgerschaft vom 7. Februar 1995, Bürgerschafts-Drucksache 15/2793, Seite 8, 20 zu § 17 LBHHG). Das Rückkehrrecht und der Umfang des im Falle der Rückkehr zur Beklagten zu schützenden Besitzstandes ergibt sich aus der abschließenden Aufzählung in § 17 HVFG und nicht mehr aus dem § 17 LBKHG. Dem Gesetzgeber war der Tarifwechsel im Jahre 2006 bereits bekannt und dessen Folgen für die Rückkehrenden. Demzufolge fehlt es bereits an einer planwidrigen Lücke in § 17 HVFG, die Voraussetzung für eine analoge Anwendung des TVÜ-L wäre. § 17 HVFG ist nach einer Änderung des Gesetzes am 21. November 2006 in Kraft getreten und das konkrete Gesetzgebungsverfahren ist mit einer Mitteilung des Senats an die Bürgerschaft vom 5. September 2006 (BüDrs. 18/4930) eingeleitet worden. Im September 2006 waren der TV-L und der TVÜ-L zwar noch nicht in Kraft getreten und noch nicht in allen Details verhandelt. Die Tarifänderung an sich und die konkreten Eckpunkte des zukünftigen TV-L (u. a. die Entgelttabelle) standen aber bereits seit der Tarifeinigung vom 19. Mai 2006 fest; auch die Eckpunkte des TVÜ-L waren bereits im Juli 2006 zwischen den Tarifparteien vereinbart worden. Der Gesetzgeber hat aber trotz der vorgenannten Umstände keine Formulierung in § 17 HVFG aufgenommen, wonach dem Rückkehrenden trotz des Tarifwechsels sämtliche nach dem bis dahin geltenden Tarifrecht erworbenen Entgelt- und sonstige Ansprüche weiterhin zustehen sollen und sie im Ergebnis so zu stellen sind, als würden auch für sie die Überleitungsregelungen gelten. Der Gesetzgeber hat nach dem ausdrücklichen Wortlaut allein auf die beim LBK Hamburg erreichte Lohn- und Vergütungsgruppe sowie die Beschäftigungszeit verwiesen. Mit dem Verweis auf das aktuell geltende Tarifrecht unter Berücksichtigung einzelner Besitzstände ist auch das ursprüngliche Ziel des § 17 Abs. 2 Satz 2 LBKHG gewahrt worden, denn die Beschäftigten des LBK sollten im Falle eines Trägerwechsels vor einem nicht beeinflussbaren Verlust ihres Arbeitsplatzes im öffentlichen Dienst geschützt werden. Dieser Schutz wird durch die Gewährung des Rückkehrrechts nach § 17 HVFG erreicht. Demzufolge schützt § 17 HVFG nur den zum Zeitpunkt der Rückkehr bereits erreichten Besitzstand und nicht Ansprüche für die Zeit nach der Wiedereinstellung bei der Beklagten. Auch enthält § 17 HVFG weder nach dem Wortlaut noch nach dem Sinn und Zweck einen gesetzlichen Gleichstellungsauftrag mit den vom BAT in den TV-L übergeleiteten Beschäftigten, weshalb eine analoge Anwendung des vollständigen TVÜ-L ausscheidet. Nach § 17 HVFG soll den Rückkehrenden wieder eine Anstellung im öffentlichen dienst gewährt werden und unter Berücksichtigung ihrer Vorbeschäftigungszeit sollen sie nicht weniger verdienen als zuletzt bei der A. Kliniken Hamburg GmbH. Diese abschließenden gesetzlichen Vorgaben des § 17 HVFG wurden bei der Klägerin eingehalten. cc) Die mit der Klägerin in § 5 des Arbeitsvertrages vom 14. Februar 2008 vereinbarte Anrechnung der Tariferhöhung verstößt auch nicht gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 GG). Die Klägerin wird dadurch gegenüber anderen Beschäftigten nicht sachwidrig ungleich behandelt. Der gewohnheitsrechtlich anerkannte arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage ebenso wie die sachfremde Differenzierung zwischen Gruppen von Arbeitnehmern. Eine Differenzierung ist sachfremd, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt, wenn also bei einer am Gleichheitsgedanken orientierten Betrachtungsweise die Regelung als willkürlich anzusehen ist. Im Bereich der Vergütung gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nur eingeschränkt, weil der Grundsatz der Vertragsfreiheit für individuell vereinbarte Löhne und Gehälter Vorrang hat. Das Gebot der Gleichbehandlung greift jedoch dann ein, wenn der Arbeitgeber Leistungen aufgrund einer generellen Regelung gewährt, insbesondere wenn er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt. Eine solche Regelung darf den Arbeitnehmer nur aus sachlichen Gründen ausschließen. Zunächst ist der Zweck der in Betracht kommenden Maßnahme zu ermitteln und danach zu beurteilen, ob der von der begünstigenden Maßnahme ausgeschlossene Personenkreis berechtigterweise außerhalb der allgemeinen Zweckrichtung steht (vgl. nur BAG, Urteil vom 26. September 2007 – 5 AZR 808/06 – Rn. 24 m. w. N., AP zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 58 = EzA § 305 c BGB 2002 Nr. 13 und BAG vom 3. Dezember 2008 – 5 AZR 74/08 – EzA § 242 BGB 2002 Nr. 19 Gleichbehandlung. Im Streitfall hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass Übergeleitete und Rückkehrer nicht schematisch gleichbehandelt werden können. Denn es stellt bereits einen sachlichen Unterschied dar, ob Arbeitnehmer während der gesamten Zeit seit 1995 weiterhin bei der Beklagten tätig waren oder – wie die Klägerin – schon zu diesem Zeitpunkt aus den Diensten der Beklagten ausgeschieden sind und ihr Arbeitsverhältnis in der Folgezeit einen unterschiedlichen Verlauf genommen hat. Folgte man der Auffassung der Klägerin, so würde es zudem zu einer unterschiedlichen Behandlung zwischen Rückkehrern und solchen Beschäftigten der Beklagten kommen, die nach dem 1. November 2006 eingestellt worden sind. Diese Neueingestellten erhalten kinderbezogene Bezüge ohnehin nicht mehr. Eine solche unterschiedliche Behandlung ist jedoch von den Tarifvertragsparteien nicht vorgesehen. dd) Der Anrechenbarkeit nach dem Arbeitsvertrag vom 14. Februar 2008 steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin einen schriftlichen Vorbehalt unterzeichnet hat, dass sie mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages keine Rechte aus dem gesetzlichen Rückkehrrecht aufgebe. Denn – abgesehen davon, dass es sich insoweit lediglich um eine einseitige Erklärung der Klägerin handelt und nicht um einen Vertragsschluss – ergibt sich aus § 17 HVFG nicht der von der Klägerin verfolgte Anspruch. Auf die vorstehenden Ausführungen kann deshalb verwiesen werden. 2. Da der Abbau der kinderbezogenen Bezügebestandteile rechtmäßig war, kann die Klägerin auch keine Nachzahlung dieser Zulage beanspruchen. 3. Der Antrag, mit dem die Klägerin die Eingruppierung in die Stufe 5 der Entgeltgruppe 11 begehrt, ist zulässig. Durch die Eingruppierungsfeststellungsklage kann der Status des Arbeitnehmers umfassend festgestellt werden (BAG, Urteil vom 19. März 1986, 4 AZR 470/84, AP Nr. 114 zu §§ 22, 23 BAT 1975; BAG vom 20. Juni 1984, 4 AZR 208/82, AP Nr. 2 zu § 1 TVG Tarifvertrag-Großhandel) Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Vergütung nach Stufe 5 der Entgeltgruppe 11. Die Vergütung der Klägerin nach Entgeltgruppe 11 Entwicklungsstufe 4 ist rechtmäßig, da für die Zuordnung der Stufe gemäß § 17 Abs. 4 TV-L nur das bisherige Tabellenentgelt zu berücksichtigen ist, nicht hingegen die Besitzstandszulage. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf einen Stufenaufstieg zum 1. November 2008. Als Rechtsgrundlage für einen solchen Anspruch kommen nur § 6 Abs. 1 Satz 4 TVÜ-L in Betracht. Bei Anwendbarkeit dieser tariflichen Norm wäre die Beklagte verpflichtet, die Klägerin zunächst in Entgeltgruppe 10 den Stufenaufstieg in Stufe 5 zu gewähren und sie dann nach Entgeltgruppe 11 Stufe 5 zu vergüten. Der TVÜ-L und damit der unter dieser Tarifregelung vorgesehene weitere Schritt der Stufenzuordnung zum 1. November 2008 findet aber weder unmittelbar noch analog auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. a) Nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 TVÜ-L finden die Regelungen des TVÜ-L nur Anwendung auf die Beschäftigten, deren Arbeitsverhältnis über den 31. Oktober 2006 fortbestand. Es handelt sich um eine sogenannte Stichtagsregelung, die inhaltlich nicht zu beanstanden ist. Den Tarifvertragsparteien ist es durch Artikel 3 Abs. 1 GG nicht verwehrt, zur Regelung bestimmter Lebenssachverhalte Stichtage einzuführen, obwohl jeder Stichtag unvermeidlich gewisse Härten mit sich bringt. Voraussetzung ist allerdings, dass sich die Einführung des Stichtags überhaupt und die Wahl des Zeitpunkts am gegebenen Sachverhalt orientieren und damit sachlich vertretbar sind (ständige Rechtsprechung des BVerfG, vgl. etwa vom 27. Februar 2007 – 1 BvL 10/00 – NJW 2007, 1577). Zu diesem Kreis der Beschäftigten gehört die Klägerin nicht, weil sie erst zum 1. Mai 2008 zur Beklagten zurückgekehrt ist. Zwar erfolgt gemäß § 3 des Arbeitsvertrages eine Anrechnung für den beim LBK und bei der AKHH GmbH zurückgelegten Beschäftigungszeitpunkt. Eine fingierte durchgehende Beschäftigungszeit bei der Beklagten ist aber weder im Arbeitsvertrag vereinbart, noch verlangt die gesetzliche Regelung des § 17 HVFG über die Rückkehrrechte eine derartige Betrachtung. Dem Gesetz ist nämlich nicht zu entnehmen, dass die Arbeitsverhältnisse der Rückkehrer als fortbestehend zu betrachten wären. Erkennbar geht das Gesetz davon aus, dass mit den Rückkehrern neue Arbeitsverhältnisse begründet werden und nicht etwa ein „Weiterführungsanspruch“ besteht. Auch wäre die Regelung zur „Wahrung der beim LBK Hamburg erreichten Beschäftigungszeit“ überflüssig, wäre der Gesetzgeber von ohnehin durchgehend fortbestehenden bzw. weiter zu führenden Arbeitsverhältnissen ausgegangen. b) Eine analoge Anwendung des TV-L auf das Arbeitsverhältnis der Parteien gebieten weder § 17 HVFG noch der Gleichbehandlungsgrundsatz. Wie bereits oben dargetan, schützt § 17 HVFG nur den zum Zeitpunkt der Rückkehr bereits erreichten Besitzstand und nicht Ansprüche für die Zeit nach der Wiedereinstellung bei der Beklagten. Zutreffend hat die Beklagte insoweit darauf hingewiesen, dass die Klägerin nach ihrer Rückkehr zum 1. Mai 2008 nicht in eine individuelle Zwischenstufe, sondern sofort in eine reguläre Stufe des TV-L eingestuft worden ist. Demzufolge kann für die Klägerin erst nach Ablauf der regulären Stufenlaufzeiten ein Stufenaufstieg erfolgen. Es ist unter Berücksichtigung der oben dargestellten Rechtsgrundsätze nicht erkennbar, dass eine unterschiedliche Behandlung zwischen Rückkehrern und anderen Beschäftigten per se sachwidrig wäre. c) Soweit die Klägerin einen Anspruch auf Vergütung nach Entwicklungsstufe 5 aus dem Schreiben der LBK Hamburg GmbH vom 16. Februar 2007 (Anlage K 15, Bl. 45 f. d. A.) in Verbindung mit § 17 HVFG herleiten möchte, vermag dies nicht zu überzeugen. Mit dem vorgenannten Schreiben wurde der Klägerin zwar mitgeteilt, dass spätestens zum 1. Juli 2008 eine endgültige Zuordnung in die nächst höhere Entgeltstufe der Entgelttabelle, d. h. in die Stufe 5 erfolge. Diese Zusage hat jedoch die LBK Hamburg GmbH erteilt und ist der Beklagten nicht zuzurechnen. Die Klägerin war zum 1. Juli 2008 auch nicht mehr bei der LBK Hamburg GmbH beschäftigt und der TV-KAH findet auf das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten keine Anwendung. Wie bereits dargelegt, ist das Arbeitsverhältnis mit der LBK Hamburg GmbH auch nicht auf die Beklagte übergegangen oder als fortbestehend anzusehen. d) Soweit die Klägerin geltend macht, bei einer durchgehenden Beschäftigung bei der Beklagten hätte sie die Entwicklungsstufe 5 erreicht, vermag auch eine solche hypothetische Annahme nicht zu überzeugen. 4. Der Antrag zu 4. ist zulässig, aber unbegründet. Da die Klägerin irrtümlich nach der Entwicklungsstufe 5 vergütet wurde, die Klägerin hingegen nur eine Vergütung nach Entwicklungsstufe 4 beanspruchen kann (siehe II 3.) hat die Klägerin die Differenz zwischen den beiden Entwicklungsstufen ohne Rechtsgrund erhalten. Von daher kann sie nicht die Feststellung beanspruchen, dass der Beklagten wegen der Überzahlung kein Rückzahlungsanspruch zusteht. Nach allem war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. IV. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, da die vorstehenden entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung haben. Die Parteien streiten über die tarifgerechte Vergütung der Klägerin nach Ausübung ihres Rückkehrrechts zur Beklagten. Die zum Zeitpunkt der Klagerhebung 34-jährige Klägerin ist verheiratet und hat zwei Kinder, die geboren sind. Die Klägerin hat im Jahre 1986 bei der Beklagten eine Ausbildung als Krankenschwester im AKH in Hamburg begonnen und abgeschlossen. Sie war in der Folgezeit seit dem 1. Oktober 1989 zunächst bei der FHH, der Beklagten, in den AKL beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand seinerzeit der BAT Anwendung. Aufgrund des Gesetzes zur Errichtung der Anstalt LK (LBK Hamburg Gesetz) vom 11. April 1995 (HmbGVBl. 1995, 77) sind die Arbeitsverhältnisse der bislang bei der Beklagten tätigen Arbeitnehmer am 1. Mai 1995 auf den zu diesem Zeitpunkt errichteten LK Hamburg – Anstalt des öffentlichen Rechts – (LBK Hamburg) übergegangen. Ein Widerspruchsrecht der betroffenen Arbeitnehmer war nicht vorgesehen. Mit dem Gesetz zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse des LK Hamburg – Anstalt des öffentlichen Rechts – vom 17. Dezember 2004 (HmbGVBl. 2004, 487) wurde in Artikel 3 das LBK Hamburg Gesetz in „Gesetz zur Errichtung der Anstalt LK Hamburg Immobilien Anstalt öffentlichen Rechts“ (LBK-Immobilien Gesetz) und der „LK Hamburg – Anstalt öffentlichen Rechts“ in „LK Hamburg Immobilien – Anstalt öffentlichen Rechts“ (LBK Immobilien) umbenannt. In Artikel 1 des „Gesetzes zur Änderung des LBK-Immobiliengesetzes“ vom 21. November 2006 (HmbGVBl. 2006, 557) wurde das LBK-Immobiliengesetz umbenannt in „Gesetz über den Hamburgischen Versorgungsfonds – Anstalt öffentlichen Rechts“ – (HVFG). Die LBK-Immobilien wurden gemäß § 1 HVFG in „Hamburgischer Versorgungsfonds“ (GVF) – Anstalt öffentlichen Rechts -, weiterhin Trägerin des LBK Hamburg, umbenannt. Im HVFG findet sich folgende Vorschrift: „ § 17 Rückkehrrechte Veräußert der HVF seine Beteiligung an der LBK Hamburg GmbH mehrheitlich, so ist die Freie und Hansestadt Hamburg verpflichtet, diejenigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der LBK Hamburg GmbH, die bereits im Zeitpunkt der Errichtung der LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts – dort beschäftigt waren, auf deren Wunsch unter Wahrung der beim LBK Hamburg erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit wieder in den Diensten der FHH zu beschäftigen. Maßgeblicher Veräußerungszeitpunkt ist der Zeitpunkt des dinglichen Übergangs der Anteilsmehrheit. In diesem Fall hat die Leitung der LBK Hamburg GmbH alle betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von ihrem Recht nach Satz 1 schriftlich zu unterrichten. Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer können innerhalb von sechs Monaten nach Eingang der Mitteilung der Geschäftsleitung schriftlich mitteilen, dass sie von ihrem Recht Gebrauch machen. Die Überführung der Arbeitsverhältnisse in den Dienst der FHH soll dann binnen eines weiteren Jahres erfolgen. …“ Im Jahr 2005 fand sodann ein Formwechsel der LBK Hamburg in die LBK Hamburg GmbH, welche zu 100 % im Eigentum der Beklagten stand, statt. Im Jahr 2005 fand zugleich eine Teilprivatisierung der LBK Hamburg GmbH statt. Die A. GmbH erhielt zunächst 49,9 % der Gesellschaftsanteile der LBK Hamburg GmbH. Am 1. Januar 2007 übertrug die FHH sodann weitere 25 % der Gesellschaftsanteile der LBK Hamburg GmbH an die A. GmbH. Die LBK Hamburg GmbH wurde 2007 umbenannt in A. Kliniken Hamburg GmbH (im Folgenden: AKHH). Mit Schreiben der LBK Hamburg GmbH vom 16. Februar 2007 (Anlage K 15, Bl. 45 f. d. A.) wurde der Klägerin mitgeteilt, dass sie – im Zuge der Überleitung in den TV-KAH – vorläufig der Entgeltgruppe EG 10 a und der Entgeltstufe 4 + (einer Zwischenstufe) zugeordnet sei. Ihr wurde weiterhin mitgeteilt, dass spätestens zum 1. Juli 2008 eine endgültige Zuordnung in die nächst höhere Entgeltstufe der Entgelttabelle erfolge. Die Klägerin erhielt zudem einen kinderbezogenen Bezügebestandteil nach § 11 TV-Ü KAH. Die Klägerin hat von ihrem Recht, zu der Beklagten zurückzukehren, Gebrauch gemacht. Sie hat das Arbeitsverhältnis mit der AKHH durch Aufhebungsvertrag zum 30. April 2008 beendet und am 14. Februar 2008 einen Arbeitsvertrag mit der Beklagten geschlossen, nachdem sie ab dem 1. Mai 2008 als Vollbeschäftigte eingestellt wurde (Anlage K 2, Bl. 10 f. d. A.). Gemäß § 2 des Arbeitsvertrages finden der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) und den diesen ergänzende, ändernde oder ersetzende Tarifverträge Anwendung. In § 5 heißt es: „Es werden folgende Besitzstandsregelungen vereinbart: - Bei der AKHH GmbH erfolgte eine Zuordnung in eine individuelle Zwischen- oder individuelle Endstufe gemäß §§ 6 Abs. 1 und 4, 7 Abs. 3 TV-Ü KAH. Die Differenz zwischen dieser individuellen Stufe und dem Tabellenentgelt nach § 4 dieses Arbeitsvertrages wird als übertarifliche Besitzstandszulage gewährt. - Solange die Voraussetzungen des § 11 TVÜ-L vorliegen, werden die am Tage vor der Einstellung als Besitzstandszulage gezahlten kinderbezogenen Bezügebestandteile nach § 11 TV-Ü KAH als übertarifliche Besitzstandszulage weitergezahlt. Diese Besitzstandszulagen sind abbaubar und nicht dynamisch.“ Die Klägerin hat zugleich mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages eine ergänzende Erklärung abgegeben, nach der sie den Arbeitsvertrag unter dem Vorbehalt unterzeichnet habe, dass sie „keine Rechte aus dem gesetzlichen Rücktrittsrecht“ aufgebe und dies insbesondere für die Höhe und Entwicklung der Vergütung gelte (Anlage K 3, Bl. 13 d. A.). Die Beklagte hat den Empfang der Erklärung bestätigt. Die Klägerin erhielt bei der Beklagten zunächst eine Vergütung nach Entgeltgruppe 10 Entwicklungsstufe 4 TV-L. Die maßgebliche Entwicklungsstufe erfolgte dabei nicht nach § 16 TV-L, sondern nach dem bei der AKHH zuletzt erreichten Grundeinkommen. Zusätzlich zu dem Gehalt erhielt die Klägerin ab dem 1. Mai 2008 von der Beklagten eine kinderbezogene Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-L. Die Klägerin erreichte bei der Beklagten die bisher bei der AKHH erzielte Vergütung. Zum 1. November 2008 übernahm die Klägerin eine höherwertige Tätigkeit als Leiterin eines Ausbildungsbetriebes und wurde auf Basis des Änderungsvertrages vom 15. Dezember 2008 ab dem 1. November 2008 in die Entgeltgruppe 11 TV-L eingruppiert. Mit Schreiben vom 8. Januar 2009 (Anlage K 5, Bl. 15 d. A.) teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die kinderbezogenen Bezügebestandteile und die Differenz zwischen dem Tabellenentgelt und der individuellen Zwischen- bzw. Endstufe als übertarifliche Besitzstandszulagen abbaubar seien und dementsprechend eine Höhergruppierung auf die Besitzstandszulage anzurechnen sei. Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 teilt die Beklagte der Klägerin mit, dass bei der Ermittlung der Einstufung der Klägerin seit dem 1. November 2008 fälschlicherweise das Tabellenentgelt zuzüglich der Besitzstandszulagen zugrunde gelegt und sie in Stufe 5 eingestuft worden sei. Bei korrekter Einstufung als „A.-Rückkehrerin“ habe jedoch lediglich das Tabellenentgelt ohne Besitzstandszulagen berücksichtigt werden dürfen und die Klägerin in Stufe 4 eingestuft werden müssen. Erst nach der tarifrechtlichen Höhergruppierung und Höherstufung seien die gezahlten Besitzstandszulagen gegen das neue Tabellenentgelt gegen zu rechnen. Der Klägerin wurde zugleich angekündigt, dass die erfolgte Überzahlung monatlich in bestimmter Höhe einbehalten werde (Anlage K 6, Bl. 31 d. A.). Mit Schreiben vom 14. Juli 2009 (Anlage B 2, Bl. 60 d. A.) wurde der Klägerin der Betrag von € 1.536,66 als Überzahlung mitgeteilt. Mit ihrer am 29. April 2009 bei Gericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Zahlung der kinderbezogenen Bezügebestandteile sowie deren Nachzahlung rückwirkend für den Zeitraum vom 1. November 2008 bis zum 30. April 2009 in Höhe von monatlich € 181,14 begehrt. Mit ihrer am 2. Juli 2009 bei Gericht eingegangenen Klagerweiterung hat die Klägerin die Feststellung der Eingruppierung in die Stufe 5 der Entgeltgruppe 11 sowie die Feststellung, dass der Beklagten kein Rückzahlungsanspruch wegen einer Überzahlung aufgrund der rückwirkenden Herabstufung zustehe, begehrt. Die Klägerin hat gemeint, sie sei seit dem 1. Oktober 1989 durchgehend und ohne Unterbrechung von der Beklagten beschäftigt worden. Durch die „Rückkehr“ der Klägerin zu der Beklagten habe sich nichts geändert. In dem Schreiben vom 14. Februar 2008, mit dem sie den Arbeitsvertrag der Beklagten unter Vorbehalt angenommen habe, sei das gesetzliche Rückkehrrecht gemeint gewesen. Es habe sich lediglich um einen Schreibfehler gehandelt. Die Regelung in § 5 Arbeitsvertrag, nach der die kinderbezogene Besitzstandszulage abbaubar sei, widerspreche dem TVÜ-L, der einen Abbau der Zulage nicht vorsehe. Dies stelle eine willkürliche und sachlich nicht gerechtfertigte Benachteiligung der Klägerin im Vergleich zu anderen Mitarbeitern der Beklagten, die zumindest seit August 2005 bei der Beklagten beschäftigt sind und bei denen ein Abbau der Besitzstandszulagen nicht vereinbart wurde, dar. Im Zeitpunkt der Höhergruppierung in die Entgeltgruppe 11I hätte sie sich bei einem vertragsgerechten Verhalten der Beklagten aufgrund deren Zusicherung vom 16. Februar 2007 (Anlage K 15, Bl. 45 f. d. A.) bereits in der Entgeltstufe 5 befunden und sei folglich so zu behandeln, als wenn tatsächlich eine Einstufung in die Entgeltstufe 5 bis spätestens zum 1. Juli 2008 erfolgt wäre. Die Zusicherung gelte auch für den Fall, dass sie, die Klägerin, wie geschehen, von ihrem Rückkehrrecht Gebrauch mache. Die Klägerin hat beantragt, 1. festzustellen, dass die Klägerin einen kinderbezogenen Bezügebestandteil nach § 11 TVÜ-L als Besitzstandszulage zu beanspruchen hat und dieser Anspruch nicht zum 31. Oktober 2008 geendet hat; 2. die Beklagte zu verpflichten, § 1.086,84 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 3. festzustellen, dass die Klägerin seit dem 1. November 2008 in die Stufe 5 der Entgeltgruppe 11 einzustufen ist; 4. festzustellen, dass der Beklagten gegenüber der Klägerin kein Rückzahlungsanspruch wegen einer Überzahlung aufgrund einer seit dem 1. November 2008 rückwirkend geltend gemachten Herabstufung in die Stufe 4 der Entgeltgruppe 11 in Höhe von € 1.536,66 zusteht. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, bei der Übertragung der überwiegenden Anteilsmehrheit an der ehemaligen LBK Hamburg GmbH auf die A. Kliniken handele es sich nicht um einen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB. Der Arbeitsvertragsschluss zwischen den Parteien sei eine „Neueinstellung“. Insoweit hat die Beklagte auf die Gesetzesbegründung zur Regelung des § 17 Abs. 2 Satz 2 LBKHG, einer nahezu wortgleichen Regelung zu § 17 HVFG verwiesen und gemeint, dass sich die Besitzstandswahrung nur auf das Grundentgelt, nicht aber auf etwaige Zulagen oder sonstigen Bestandteile der Vergütung beziehe. Für die Klägerin seien nur solche Zulagen zu berücksichtigen, die ihr nach dem TV-L oder nach dem TVÜ-L zustehen. Die Beklagte hat weiter gemeint, die Zusage der LBK Hamburg GmbH vom 16. Februar 2007 (Anlage K 15, Bl. 45 f. d. A.) gelte nicht für die Beklagte, da diese nicht an den TVÜ-KAH gebunden sei. Mit Urteil vom 4. November 2009 – 8 Ca 232/09 – hat das Arbeitsgericht Hamburg die Klage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Feststellungsantrag, mit dem die Klägerin den kinderbezogenen Bezügebestandteil nach § 11 TVÜ-L als Besitzstandszulage begehre, sei unbegründet, denn die Besitzstandszulage sei in § 5 des Arbeitsvertrages ausdrücklich als abbaubar vereinbart worden. Die vertraglich vereinbarte Anrechnung verstoße nicht gegen höherrangiges Recht, denn § 17 HVFG verbiete eine Anrechnung nicht. Auch werde die Klägerin dadurch gegenüber anderen Beschäftigten nicht sachwidrig ungleich behandelt. Da der Abbau der gewährten kinderbezogenen Bezügebestandteile rechtmäßig gewesen sei, könne die Klägerin auch keine Nachzahlung dieser Zulage beanspruchen. Auch der Antrag, mit dem die Klägerin die Eingruppierung in die Stufe 5 der Entgeltgruppe 11 begehre sei unbegründet. Die Vergütung nach Entgeltgruppe 11 Entwicklungsstufe 4 sei rechtmäßig, da für die Zuordnung der Stufe gemäß § 17 Abs. 4 TV-L nur das bisherige Tabellenentgelt zu berücksichtigen sei, nicht hingegen die Besitzstandszulage. Die Klägerin könne einen Anspruch auf Entwicklungsstufe 5 nicht aus dem Schreiben der LBK Hamburg GmbH vom 16. Februar 2007 in Verbindung mit § 17 HVFG herleiten. Die dort genannte Zusage sei der Beklagten nicht zuzurechnen. Da die Klägerin irrtümlich nach Entwicklungsstufe 5 vergütet worden sei und nur Vergütung nach Entwicklungsstufe 4 beanspruchen könne, habe sie die Differenz zwischen den beiden Entwicklungsstufen ohne Rechtsgrund erhalten. Sie könne deshalb nicht die Feststellung beanspruchen, dass der Beklagten kein Rückzahlungsanspruch zustehe. Die Klägerin hat gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 18. November 2009 zugestellte Urteil am 18. Dezember 2009 Berufung eingelegt und diese am 18. Februar 2010 begründet, nachdem ihr durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 18. Januar 2010 die Berufungsbegründungsfrist bis dahin verlängert worden ist. Die Klägerin trägt vor, das Arbeitsgericht gehe fehlerhaft davon aus, dass eine Anrechenbarkeit der kindergeldbezogenen Bezüge nicht im Widerspruch zu § 11 TVÜ-L stehe, da der TV-L gemäß § 1 keine Anwendung finde, weil die Klägerin nicht bereits am 1. Oktober 2006 bei der Beklagten beschäftigt gewesen sei. Aus der Verwendung des Begriffs der „Beschäftigungszeit“ in § 17 HVFG und im Arbeitsvertrag folge, dass die anerkannten und zu berücksichtigenden „Beschäftigungszeiten“ nicht bei einem fremden Arbeitgeber von der Klägerin abgeleistet wurden. Soweit das Arbeitsgericht eine analoge Anwendung des § 11 TVÜ-L wegen der Regelung in § 17 HVFG ablehne, übersehe es, dass das HVFG vor In-Kraft-Treten nicht inhaltlich überarbeitet wurde, sondern das LBK-Immobiliengesetz lediglich umbenannt wurde. Es könne daher nicht unterstellt werden, dass in dem HVFG bewusst eine Regelung zur Anwendbarkeit des tariflichen Anspruchs einer kindergeldbezogenen Besitzstandszulage nicht getroffen wurde. Die unterschiedliche Behandlung zwischen Rückkehrern und anderen Beschäftigten der Beklagten sei sachwidrig, da die Klägerin - entgegen den anderen Beschäftigten - ohne Mitwirkung und ihren Willen zunächst in eine Anstalt des öffentlichen Rechts und später in die A. Kliniken Hamburg GmbH überführt wurde. Sachwidrig sei, dass sie nunmehr ungleich im Verhältnis zu anderen Beschäftigten behandelt werden solle, denen derartige Überführungen erspart geblieben seien. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebiete es daher, § 11 TVÜ-L auf die Klägerin anzuwenden. Der Anspruch auf Höhergruppierung in die Stufe 5 der Entgeltgruppe 11 sei ebenfalls gerechtfertigt, da die Klägerin, wenn sie durchgängig seit Abschluss ihrer Ausbildung im Jahre 1989 bei der Beklagten beschäftigt geblieben wäre, einen Anspruch erworben hätte, in die Stufe 5 Entgeltgruppe 11 aufzusteigen. Ihr tariflich zustehender Anspruch auf Höhergruppierung in die Stufe 5 der Entgeltgruppe 11 sei nicht durch die Ausübung ihres Rückkehrrechts verloren gegangen. Angesichts der engen wirtschaftlichen Verflechtung stelle es sich als sittenwidrig dar, wenn die Beklagte der Klägerin, trotz Zusage einer Höhergruppierung durch die LBK Hamburg GmbH, deren Gesellschafter die Beklagte war, die zugesagte Höhergruppierung verwehre. Im Übrigen verstoße dies gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Klägerin im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung vom 18. Februar 2010 (Bl. 114 f. d. A.) Bezug genommen. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 04.11.2009 – 8 Ca 232/09 – abzuändern und nach den Schlussanträgen der Klägerin erster Instanz zu erkennen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts mit weiteren Rechtsausführungen. Hinsichtlich des ergänzenden Vorbringens der Beklagten in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungserwiderung der Beklagten vom 15. April 2010 (Bl. 143 f. d. A.) verwiesen. Ergänzend wird auf das erstinstanzliche Vorbringen der Parteien nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.