1 Sa 54/12

Leitsatz: Eine Auslegung des § 164 Abs 4 SGB 5 ergibt, dass es nur dann zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommen kann, wenn den Beschäftigten zuvor ein zumutbares Angebot nach § 164 Abs 3 S 3 SGB 5 gemacht worden ist. Dieses gilt sowohl für Angestellte, die ordentlich unkündbar sind, als auch für ordentlich kündbare Angestellte.(Rn.38) Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 6. November 2012 (21 Ca 259/11) teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Das Versäumnisurteil vom 5. Juni 2012 wird aufgehoben, soweit festgestellt wird, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch das Schreiben der Beklagten vom 6. Mai 2011 beendet worden ist. Insoweit wird die Klage als unzulässig abgewiesen. Das Versäumnisurteil vom 5. Juni 2012 wird ferner aufgehoben, soweit festgestellt wird, dass das Arbeitsverhältnis „sondern“ fortbesteht, und die Beklagte verurteilt wird, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Sachbearbeiterin weiter zu beschäftigen. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil vom 5. Juni 2012 mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass es wie folgt neu gefasst wird: Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder aufgrund Gesetzes noch durch die Kündigung der Beklagten vom 19. Mai 2011 beendet worden ist. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten ihrer Säumnis im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 5. Juni 2012. Im Übrigen tragen die Klägerin ein Siebtel und die Beklagte sechs Siebtel der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung. Die Revision wird zugelassen. Die Berufung ist zulässig und zum Teil begründet, im Übrigen ist sie zurückzuweisen. 1) Die Berufung ist zulässig. Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe b und c ArbGG ist sie statthaft. Sie ist im Sinne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. 2) Die Berufung ist zum Teil begründet, weil der Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts zulässig und teilweise begründet ist. Im Übrigen ist das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten. a) Der Einspruch ist zulässig. Die Beklagte hat ihn in der nach § 59 Satz 1 ArbGG einzuhaltenden Frist von einer Woche ab Zustellung des Versäumnisurteils in einer nach § 59 Satz 2 ArbGG zulässigen Form eingelegt. Das Versäumnisurteil ist der Beklagten am 8. Juni 2012 zugestellt worden. Ihr hiergegen gerichteter Einspruch ging am selben Tage und damit vor Ablauf der Wochenfrist beim Arbeitsgericht ein. Nach § 59 Satz 2 ArbGG ist der Einspruch schriftlich oder durch Abgabe einer Erklärung zur Niederschrift der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts einzulegen. Der Beklagte hat den Einspruch in verkörperter Textform und unterschrieben eingereicht, so dass die zulässige Schriftform für den Einspruch eingehalten worden ist. b) Der Einspruch ist begründet, soweit das Versäumnisurteil feststellt, dass das Arbeitsverhältnis durch das Schreiben der Beklagten vom 6. Mai 2011 nicht aufgelöst worden ist. Insoweit ist die Klage unzulässig. Im Übrigen ist das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten, weil die Klage hinsichtlich der übrigen noch anhängigen Anträge zulässig und begründet ist. aa) Für die Klage sind die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt, soweit sich der Antrag gegen die Beendigung durch Gesetz und Kündigung wendet, nicht aber, soweit damit auch die Feststellung beantragt wird, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch das Schreiben der Beklagten vom 6. Mai 2011 endet. Soweit die Klage zulässig ist, ist zwischen den Parteien ein Rechtsverhältnis streitig. Unter einem Rechtsverhältnis ist die rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder Sache zu verstehen. Gegenstand der Feststellungsklage können dabei auch einzelne Rechte, Pflichten oder Folgen eines Rechtsverhältnisses sein (Zöller-Greger, § 256, Rdnr. 3). Rechtsverhältnis in diesem Sinne ist das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien. Vorliegend geht es darum, ob dieses Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes oder durch eine Kündigung beendet worden ist. Soweit der Wortlaut des Klagantrages lautet, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch den Bescheid des Bundesversicherungsamtes beendet worden sein soll, will die Klägerin damit erkennbar die Feststellung erreichen, dass das Arbeitsverhältnis nicht als Rechtsfolge dieses Bescheides kraft Gesetzes aufgelöst worden ist. Damit streiten die Parteien unmittelbar um den Bestand eines Rechtsverhältnisses. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Nur durch eine Feststellungsklage kann mit Rechtskraft für alle Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis dessen Fortbestand geklärt werden kann. Soweit der Klagantrag unzulässig ist, besteht zwischen den Parteien überhaupt kein Streit, der im Wege der Feststellungsklage geklärt werden könnte und für den ein Feststellungsinteresse besteht. Keine der Parteien vertritt die Auffassung, dass eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beendigungsmitteilung der Beklagten hätte bewirkt worden sein können, insbesondere meint auch die Beklagte nicht, dass es sich dabei um eine Kündigungserklärung handeln könnte. Für den Zusatz „sondern fortbesteht“ müssen die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO nicht vorliegen, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass dieser Zusatz eine eigenständige Bedeutung haben soll. Für diesen Teil des Klagantrages läge, wäre er nicht nur deklaratorisch gemeint, ein Feststellungsinteresse nur vor, wenn zwischen den Parteien außer der Kündigung und der von der Beklagten verlangten Auflösung des Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes weitere Beendigungstatbestände umstritten wären. Nur dann nämlich wäre ein rechtliches oder wirtschaftliches Interesses der Klägerin dafür erkennbar, gesondert den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellen zu lassen. Ohne einen Streit um weitere Beendigungstatbestände wäre dagegen kein Interesse der Klägerin an einer solchen allgemeinen Feststellung gegeben, weil dann der allgemeine Feststellungsantrag keine über die übrigen spezielleren Sachanträge zu den Beendigungstatbeständen hinausgehende Bedeutung hätte. Vorliegend ist dieser Teil des Klagantrages aber dahingehend auszulegen, dass er keine eigenständige Bedeutung haben, sondern nur deklaratorisch die Rechtsfolgen der Kündigung zum Ausdruck bringen soll. Sind keine besonderen Anhaltspunkte für den Willen der klagenden Partei vorhanden, mit einem solchen Zusatz eine eigenständige Feststellung anzustreben, ist davon auszugehen, dass damit nur routinemäßig die Rechtsfolge einer Unwirksamkeit der Kündigung verdeutlicht werden soll (BAG, Urteil vom 16. März 1994, 8 AZR 97/93, EzA § 4 nF KSchG Nr 49 = AP Nr. 29 zu § 4 KSchG 1969). Als derartiger deklaratorischer Teil ist er allerdings nicht in den Tenor des Urteils aufzunehmen. bb) Die Klage ist in ihrem zulässigen Umfang begründet. Dieses folgt daraus, dass das Arbeitsverhältnis nicht kraft Gesetzes, aus außerhalb der Kündigung vom 19. Mai 2011 liegenden Gründen und auch nicht durch Kündigung aufgelöst worden ist. aaa) Zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist es nicht bereits deshalb gekommen, weil mit der Schließung der Kasse deren Rechtspersönlichkeit entfallen ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Schließung einer Körperschaft öffentlichen Rechts regelmäßig die Rechtsfolge hat, dass alle Rechtsverhältnisse dieser Körperschaft mit sofortiger Wirkung beendet werden. Vorliegend steht dieser Rechtsfolge § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V entgegen, nach der die Betriebskrankenkasse als fortbestehend gilt, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Das zeigt, dass es kein sofortiges Ende aller Rechtsverhältnisse (mit) der Kasse geben soll, sondern dass diese in einem geordneten Verfahren abgewickelt werden sollen. Es gibt keinen Dritten, der anstelle der Kasse deren herrenloses Vermögen einschließlich ihrer Rechtsverhältnisse betreuen und verwerten soll, sondern die Kasse selbst „gilt“ insoweit als fortbestehend. Folglich gilt dieses auch hinsichtlich ihrer Rechtspositionen und Rechtsverhältnisse, die einer Abwicklung bedürfen. Dieser Regelungsgehalt des § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V zeigt, dass die Schließung selbst nicht zu einem Wegfall der Rechtspositionen und Rechtsverhältnisse der Kasse führen soll, sondern der Wegfall aus einem anderen Grund eintreten muss. Anderenfalls bedürfte es keiner Abwicklung, für die die Kasse als fortbestehend gilt. Zutreffend geht auch die Beklagte davon aus, dass die Abwicklungseinheit zumindest eine durch den Liquidationszweck „gedeckelte“ Teilrechtsfähigkeit besitzt. Diese umfasst die Abwicklung eventuell noch bestehende Rechts- und damit auch Arbeitsverhältnisse. bbb) Das Arbeitsverhältnis ist ferner nicht nach § 164 Abs. 4 SGB V zum 30. Juni beendet worden. Voraussetzung für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach dieser Vorschrift ist neben der Schließung der Kasse, dass die betroffene Beschäftigte nicht nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V untergebracht wird. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Zwar ist die Klägerin nicht nach § 164 Abs. 3 SGB V untergebracht worden. Das reicht aber nicht aus, um den Beendigungstatbestand zu erfüllen. Vielmehr ist es dafür erforderlich, dass der Beschäftigten zuvor ein im Sinne des § 164 Abs. 3 Satz 3 zumutbares Angebot gemacht worden ist. Ein solches Angebot ist der Klägerin nicht gemacht worden. Im Einzelnen gilt Folgendes: Zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 164 Abs. 4 SGB V kommt es nur dann, wenn der Beschäftigten ein zumutbares Angebot gemacht worden ist. Dieses gilt sowohl für Angestellte, die ordentlich unkündbar sind, als auch für ordentlich kündbare Angestellte. Eine Auslegung des § 164 Abs. 4 SGB V ergibt, dass es nur dann zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommen kann, wenn den Beschäftigten zuvor ein zumutbares Angebot nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V gemacht worden ist. Dieses folgt schon aus dem Wortlaut der Regelung, aber auch aus ihrem systematischen Zusammenhang und ihrem Sinn und Zweck. Der Wortlaut verlangt, dass die Beschäftigten „nicht nach Absatz 3“ untergebracht werden. Die Unterbringung nach Absatz 3 geschieht dadurch, dass von einem Landesverband der Betriebskrankenkassen oder einer anderen Betriebskrankenkasse eine Stellung angeboten wird, die unter Berücksichtigung der Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. Es geht damit in Absatz 4 nicht um irgendeine anderweitige Unterbringung, sondern gerade um eine solche, die für die Beschäftigten zumutbar ist. Der Hinweis auf eine Unterbringung nach Absatz 3 im Wortlaut des auszulegenden § 164 Abs. 4 SGB V deutet darauf hin, dass Voraussetzung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Schließung ein zumutbares anderweitiges Angebot ist. Weiter spricht auch der Wortlaut des § 155 Abs. 4 letzter Satz SGB V für das Erfordernis, dass zuvor ein zumutbarer Arbeitsplatz angeboten worden ist. § 155 Abs. 4 letzter Satz SGB V ordnet nämlich an, dass § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V mit Ausnahme von § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V auch für ordentlich kündbare Angestellte gilt. Das bedeutet, dass nur die Pflicht aus § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V entfällt, diesen Beschäftigten einen anderen Arbeitsplatz anzubieten. Bei ordentlich unkündbaren Beschäftigten muss ein solches Angebot erfolgen, bei ordentlich kündbaren nicht. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass ein solches Angebot nicht gleichwohl auch diesen Beschäftigten gemacht werden kann. Wenn ein solches Angebot ohne gesetzliche Verpflichtung erfolgt, kann es damit nach § 155 Abs. 4 letzter Satz SGB V über § 164 Abs. 4 SGB V zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen. Für dieses Verständnis der Regelungen auch bei ordentlich Kündbaren spricht außerdem die Systematik des § 164 SGB V, die in erster Linie in Absatz 3 auf ein zumutbares Angebot abstellt und erst in zweiter Linie im nachgestellten Absatz 4 und nur unter der Voraussetzung, dass eine Unterbringung nach Abs. 3 nicht erfolgt ist, eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses anordnet. Diese Abhängigkeiten zwischen den Regelungen in den Absätzen 3 und 4 werden nicht durch § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V aufgelöst, weil dieser nur anordnet, dass die Pflicht zu einem Arbeitsplatzangebot entfällt, nicht aber die Möglichkeit, ein solches Angebot freiwillig zu machen. Ein solcher systematischer Zusammenhang wäre unverständlich, wenn alle Arbeitsverhältnisse unabhängig davon aufgelöst würden, ob überhaupt ein Angebot gemacht worden und ob dieses zumutbar gewesen wäre. Erklärbar ist der Zusammenhang vielmehr nur, wenn eine Beendigung nur für solche Beschäftigten eintreten soll, die zumindest kein zumutbares Angebot erhalten haben. Hierfür spricht auch Sinn und Zweck der Regelung. Durch § 164 Abs. 4 SGB V wird in schwerwiegender Weise in die soziale und wirtschaftliche Stellung der betroffenen Beschäftigten eingegriffen. Die Existenzgrundlage wird entzogen, ohne dass die Möglichkeit einer Kündigungsschutzklage nach dem Kündigungsschutzgesetz besteht, mittels derer der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit, das Fehlen zumutbarer anderer Arbeitsplätze und eine zutreffende Sozialauswahl geprüft werden könnten. Damit liegt eine eklatante Ungleichbehandlung gegenüber den übrigen privatwirtschaftlich Beschäftigten vor, die selbst im Insolvenzfall höchstens eine Verkürzung ihrer Kündigungsfrist, nicht aber den Wegfall des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz hinzunehmen haben. Ersichtlich soll diese strenge Rechtsfolge des § 164 Abs. 4 SGB V dadurch abgemildert werden, dass die Beschäftigten anderweitig zu zumutbaren Bedingungen untergebracht werden. Gleichsam als Ersatz für den Kündigungsschutz wird ein anderweitiger Arbeitsplatz gestellt, der die wirtschaftliche und soziale Existenz sichern soll. Dieser Zweck erfordert, dass es wirklich zu einem anderen Angebot kommt, das auch zumutbar ist. Er liefe ins Leere, wenn es allein darauf ankäme, dass es - aus welchen Gründen auch immer - nicht zu einer Unterbringung nach § 163 Abs. 3 SGB V gekommen wäre. Dieser Auslegung des § 164 Abs. 4 SGB V steht nicht der damit offensichtlich verfolgte Zweck der Privilegierung des Kassenwesens entgegen. Diese Privilegierung bleibt erhalten, wenn nur ein zumutbares Angebot nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V gemacht worden ist. Es handelt sich bei dieser Regelung um eine Bedingung dieser Privilegierung, die zum Schutze der Beschäftigten für erforderlich gehalten wurde. Auch kann nicht eingewandt werden, dass die Schließung nach § 164 Abs. 4 SGBV zu einer Beendigung aller Arbeitsverhältnisse führen solle, so dass es nicht bis zur Schließung zu einem Angebot nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V kommen müsse, sondern dieses auch noch nach der Schließung gemacht werden könne. Die Auffassung, dass durch die Schließung unbeschadet eines Angebots alle Arbeitsverträge beendet werden sollen, ist schon deshalb nicht überzeugend, weil § 164 Abs. 4 SGB V ausdrücklich daran anknüpft, dass kein zumutbares Angebot nach Abs. 3 gemacht worden ist. Die These der Beendigung aller Arbeitsverhältnisse mit der Schließung ist - wie ausgeführt - nicht mit dem Wortlaut, der Systematik und dem Sinn und Zweck der Regelung in Übereinstimmung zu bringen. Selbst wenn im Übrigen der Gesetzgeber entgegen der von ihm gewählten Systematik und des Wortlauts der Regelungen eine Beendigung aller Arbeitsverhältnis der kündbaren Beschäftigten zum Zeitpunkt der Schließung der Krankenkasse auch dann gewollt hätte, wenn ihnen kein zumutbaren anderer Arbeitsplatz angeboten worden wäre, müsste die Regelung in dem soeben dargelegten Sinne verstanden werden. Dieses ist durch eine verfassungskonforme Auslegung geboten. Die Regelung verstieße gegen Art. § 3 Abs. 1 GG, weil durch sie die ordentlich kündbaren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Betriebskrankenkassen ohne sachlichen Grund anders behandelt würden als die übrigen ordentlich kündbaren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Privatwirtschaft und im Öffentlichen Dienst. Es kann unterstellt werden, dass die Regelung erforderlich und geeignet wäre, um die übrigen Krankenkassen vor weiteren finanziellen Belastungen durch das Personal einer geschlossenen Betriebskrankenkasse zu schützen. Es fehlte aber an einer Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne zwischen der gesetzlich angeordneten Rechtsfolge und der den betroffenen Beschäftigten auferlegten Einbuße an Bestandsschutz. Dieses folgt daraus, dass eine Beendigung aller Arbeitsverhältnisse wirtschaftlich nicht erforderlich ist und den Beschäftigten Nachteile bringt, die durch den Zweck der Regelung nicht bedingt sind. Ferner folgt dieses daraus, dass auch mit dem Instrumentarium des gesetzlichen Kündigungsschutzes ohne weiteres eine den Erfordernissen des Krankenkassenwesens angemessene Regelung erzielt werden kann. Im Einzelnen gilt Folgendes: Die vom Gesetz angeordnete Rechtsfolge ginge bei einer Beendigung aller Arbeitsverhältnisse im Zeitpunkt der Schließung weit über die wirtschaftlichen Erfordernisse der Krankenkassen hinaus und brächte den Beschäftigten sachlich nicht gerechtfertigte Nachteile. Eine Betriebskrankenkasse ist ein komplexes wirtschaftliches Unternehmen mit einer Vielzahl von Rechtsverhältnissen und Rechtspositionen. Sie lässt sich nicht allein durch ihre Schließung abschaffen. Vielmehr bedarf es einer geordneten Abwicklung. Angesichts dieses auf der Hand liegenden Erfordernisses hat der Gesetzgeber in § 155 Abs. 1 Satz 1 SGB V angeordnet, dass die geschlossene Betriebskrankenkasse zum Zwecke der Abwicklung als fortbestehend gilt. Demgemäß benötigt eine solche Betriebskrankenkasse für eine Abwicklung der Arbeiten in zahlreichen Bereichen weiterhin Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die von der Betriebskrankenkasse bzw. von den für den Ausfall haftenden Krankenkassen bezahlt werden müssen. Wenn gleichwohl zunächst alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer kraft Gesetzes ihr Arbeitsverhältnis verlören, hätte dieses zur Folge, dass für die Abwicklung andere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer eingestellt werden könnten oder die Auswahl für eine Wiedereinstellung unter den gerade ausgeschiedenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern nach anderen Kriterien als denen des § 1 Abs. 3 KSchG getroffen werden könnte. Dieses ist durch den Zweck der Regelung, eine übermäßige Belastung der Sozialversicherung und damit der Allgemeinheit zu vermeiden, nicht geboten. Es ist vielmehr überhaupt kein Grund dafür erkennbar, warum es für die Abwicklung der Gesellschaft erforderlich sein könnte, neue Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einzustellen. Ferner ist es nicht erkennbar, warum eine Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG im Falle einer Betriebskrankenkasse nicht zumutbare Kosten nach sich ziehen würde. Über die Vergleichbarkeit des Arbeitsplatzes und die zu beachtenden Auswahlkriterien ist es ohne weiteres möglich, eine Reduzierung der Belegschaft auf das für eine Abwicklung der Krankenkasse erforderliche Maß zu erreichen. Es kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber das von ihm allgemein für zumutbar gehaltene und den übrigen Unternehmen und Behörden zugemutete Instrumentarium im Falle der Schließung einer Betriebskrankenkasse nicht für tauglich hält. Dieses wäre ein Wertungswiderspruch, der der Erklärung bedürfte. Das Erfordernis, zu einer schnellen Beendigung von Arbeitsverhältnissen zu kommen, erfordert es ebenfalls nicht, alle Arbeitsverhältnisse zum Zeitpunkt der Schließung aufzulösen. Dem Zweck der Kostenreduzierung wäre in ausreichender Weise Genüge getan, wenn wie im Falle der Insolvenz kürzere Kündigungsfristen vorgesehen wären. Dann würden jedenfalls nicht alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ohne Auswahlentscheidung ihre Arbeitsplätze verlieren, obwohl für einen erheblichen Anteil von ihnen noch ein Beschäftigungsbedarf vorhanden ist. Damit wäre die Rechtsfolge der automatischen Beendigung der Arbeitsverhältnisse ein unverhältnismäßiger Nachteil zu dem damit angestrebten Zweck und mithin ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Da nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Gesetzgeber eine der Verfassung entgegenstehende Regelung schaffen wollte, muss es bei der oben genannten Auslegung bleiben, nach der das Arbeitsverhältnis eines kündbaren Arbeitnehmers nur nach § 164 Abs. 4 SGB V beendet wird, wenn zuvor ein zumutbarer Arbeitsplatz angeboten worden ist. Da der Klägerin kein zumutbares Angebot nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V gemacht worden ist, ist ihr Arbeitsverhältnis nicht kraft Gesetzes zum 30. Juni 2011 beendet worden. Es kann dahingestellt bleiben, ob als zumutbares Angebot das Angebot eines befristeten Vertrages mit der Abwicklungseinheit in Frage kommt. Dieses Angebot hat die Klägerin angenommen. Da die Beendigungswirkung nach § 164 Abs. 4 AGB V nur für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gibt, die nicht nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V untergebracht werden, sind die Tatbestandsvoraussetzungen einer gesetzlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der Annahme eines Vertragsangebots nicht erfüllt. bb) Der Klagantrag zu 3 ist begründet, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 19. Mai 2011 zum 30. Juni 2011 aufgelöst worden ist. Die Kündigung vom 19. Mai 2011 ist unwirksam. aaa) Die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund sind nicht gegeben. Die Kündigung gilt nicht nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, weil die gegen die der Klägerin am 30. Mai 2011 zugegangene Kündigung vom 19. Mai gerichtete Klage innerhalb der Frist des § 4 KSchG, nämlich am 7. Juni 2011, beim Arbeitsgericht einging und der Beklagten auch noch innerhalb der Frist, nämlich am 20. Juni 2011, zugestellt wurde. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung sind nicht gegeben. Zwar kommt eine solche Kündigung gegenüber Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in Betracht, bei denen die ordentliche Kündigung tariflich ausgeschlossen ist (KR-Fischermeier, § 626 BGB, Rn 155 und 417). Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses auch für ordentliche kündbare Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gilt, deren Kündigungsfrist nach Einschätzung der Arbeitgeberin „zu lang“ ist. Voraussetzung ist auf alle Fälle, dass zumindest die dringenden betrieblichen Erfordernisse für die Kündigung gegeben sind, die diese nach § 1 KSchG sozial rechtfertigen könnten. Daran fehlt es vorliegend. Es kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass der Arbeitsplatz der Klägerin durch die Schließung der Kasse entfallen ist. Bei der Abwicklungseinheit handelt es sich kraft gesetzlicher Regelung um dieselbe Rechtspersönlichkeit wie die Betriebskrankenkasse vor Schließung. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Schließung einer Betriebskrankenkasse als Gegenakt zu ihrer Errichtung mit sofortiger Wirkung zum Fortfall ihrer Rechtspersönlichkeit führen könnte. Nach § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V gilt die Betriebskrankenkasse als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Diese gesetzliche Regelung macht deutlich, dass die Abwicklungseinheit zur Betriebskrankenkasse kein Aliud ist, sondern die Betriebskrankenkasse in der Abwicklungseinheit für die Zwecke der Abwicklung als fortbestehend gilt. Zu den Zwecken der Abwicklung gehört auch der Umgang mit Arbeitsverhältnissen, die zur Betriebskrankenkasse bestanden und deren Beendigung umstritten ist. Dabei handelt es sich um Rechtsverhältnisse, deren Bestand in der Abwicklung der Betriebskrankenkasse geklärt werden muss. Der Zweck der Abwicklung erfordert die Bereinigung insoweit bestehender Unklarheiten. Auch nach der Schließung der Betriebskrankenkasse gilt sie nach § 154 Abs. 1 Satz 2 SGB V in der Abwicklungseinheit als fortbestehend. Das bedeutet, dass das Gesetz keine neue oder weitere Körperschaft fingiert, die zu Zwecken der Abwicklung neben die Betriebskrankenkasse tritt, sondern vielmehr anordnet, dass die Betriebskrankenkasse selbst trotz der Schließung als fortbestehend gilt. Die „Abwicklungseinheit“ ist die fingierte Betriebskrankenkasse nach dem Schließungszeitpunkt. Folglich gibt es nicht zwei Rechtspersönlichkeiten, sondern vor und nach der Schließung nur eine einzige. Die Rechtspersönlichkeit der Betriebskrankenkasse lebt nach ihrer Schließung fiktiv in der „Abwicklungseinheit“ weiter. Bei der Abwicklungseinheit besteht der Betrieb der Betriebskrankenkasse fort, wenn auch ggf. in kleinerem Rahmen. Dass der Arbeitsplatz der Klägerin in diesem ggf. kleinerem Betrieb nicht mehr besteht, ist nicht ersichtlich. Ferner ist nicht ersichtlich, dass es in dem kleineren Betrieb keine Möglichkeit gibt, die Klägerin auf einem anderen freien zumutbaren Arbeitsplatz zu beschäftigen. Schließlich ist davon auszugehen, dass die soziale Auswahl fehlerhaft ist. Die Beklagte selbst gibt an, dass eine soziale Auswahl nicht vorgenommen worden ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten wäre aber eine soziale Auswahl vorzunehmen gewesen, weil in der Abwicklungseinheit Arbeitsplätze fortbestehen. Ergeben sich aus dem Vortrag einer Arbeitgeberin Fehler im Verfahren der sozialen Auswahl, besteht eine von der Arbeitgeberin auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass auch das Auswahlergebnis fehlerhaft ist (KR-Griebeling, § 1 KSchG, Rn 687). Da die Beklagte vorliegend eine soziale Auswahl fehlerhaft unterlassen und die daraus folgende tatsächliche Vermutung nicht ausgeräumt hat, ist die Kündigung auch wegen falscher Sozialauswahl unwirksam. bbb) Die ordentliche Kündigung zum 30. September 2011 ist unwirksam, weil sie sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 KSchG ist. Es wird auf die Ausführungen zur ordentlichen Kündigung verwiesen, aus denen sich ergibt, dass weder der Wegfall des Arbeitsplatzes noch eine soziale Auswahl ersichtlich sind. Beides sind Erfordernisse für die soziale Rechtfertigung einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung. Da das Arbeitsverhältnis weder wegen Wegfalls der Rechtspersönlichkeit der Beklagten noch aufgrund von § 164 Abs. 4 SGB V beendet worden ist, ist die Klage auch insoweit begründet. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92, 95 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten ihrer Säumnis allein zu tragen. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin zu einem Siebtel und die Beklagte zu sechs Siebteln. Neben den zwei Vierteljahresentgelten, die für die Beendigung durch Kündigung und kraft Gesetzes in Ansatz zu bringen sind, kommt der unzulässigen Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch das Schreiben der Beklagten vom 6. Mai 2011 nicht beendet worden ist, kein eigenständiger Wert zu. Für die erstinstanzliche Kostenentscheidung ist der von der Klägerin zurückgenommene Beschäftigungsantrag mit einem Monatsgehalt anzusetzen. Die Klägerin hat demgemäß ein Siebtel der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen, die Beklagte sechs Siebtel. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte, weil das erstinstanzliche Urteil nur wegen des deklaratorischen Zusatzes „sondern fortbesteht“ abgeändert worden ist. Die übrigen am erstinstanzlichen Urteil vorgenommenen Änderungen ergeben sich aus der Anwendung von § 333 ZPO und dem Umstand, dass die Rücknahme des Beschäftigungsanspruchs deutlich zu machen ist. Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG zuzulassen. (Dürmeyer) (Dr. Nause) (Schulz) Die Klägerin verlangt mit der Klage die Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung und der Nichtbeendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine gesetzliche Regelung. Die ... 1970 geborene Klägerin war seit dem 1. Januar 2000 für die Beklagte als Sachbearbeiterin tätig. Einzelvertraglich war die Geltung der entgelt- und manteltariflichen Regelungen des BKK-Tarifwerks in ihrer jeweiligen Fassung vereinbart. Die Betriebskrankenkasse der Freien und Hansestadt Hamburg und die Betriebskrankenkasse Berlin schlossen sich zum 1. April 2004 zur Beklagten zusammen. Diese beschäftigte zum 1. März 2011 an den Standorten Berlin, Hamburg und Stuttgart ca. 400 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Die am Standort Hamburg tätige Klägerin erhielt zuletzt ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von € 3570,30. Am Standort Hamburg ist ein Personalrat gebildet worden. Es existiert ein Hauptpersonalrat. Das Bundesversicherungsamt schloss die Beklagte mit Bescheid vom 4. Mai 2011 zum 30. Juni 2011. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 6. Mai 2011 mit, dass ihr Arbeitsverhältnis aufgrund der Schließung zum 30. Juni 2011 ende. Mit Schreiben vom 19. Mai 2011 (Anlage K 4 zur Klagschrift, Bl. 23 d.A.), der Klägerin zugegangen am 30. Mai 2011, erklärte die Beklagte eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 30. Juni 2011 sowie höchst vorsorglich zum nächst möglichen Termin, den die Beklagte mit dem 30. September 2011 annahm. Die Beklagte nahm in der Vergangenheit finanzielle Hilfen des BKK-Systems in Höhe von knapp € 228 Millionen in Anspruch und wies bis zur Einführung des Gesundheitsfonds den höchsten aller Beitragssätze aus. Die gesetzlich vorgeschriebene Entschuldung konnte sie zum Ende des Jahres 2008 nur mittels eines Zuschusses des BKK-Bundesverbandes erreichen. Die Auswertung der Daten für das vierte Quartal 2009 ergab einen Überschuss der Ausgaben von € 24,7 Millionen und einen Überschuss der Passiva von € 15 Millionen. Der daraufhin erhobene Zusatzbeitrag war nicht auskömmlich und führte zu zahlreichen Mitgliederverlusten. Für 2009 und 2010 wurde im April 2010 jeweils ein Defizit von etwa € 20 Millionen prognostiziert. Nach Vorlage der Jahresrechnung 2009 stand eine bilanzielle Überschuldung der Beklagten fest. Im Rahmen eines Sanierungskonzepts wurden bis zu € 41,2 Millionen als „Finanzspritze“ in Aussicht gestellt worden. Anfang April 2011 wurde festgestellt, dass sich die Verschuldung der Beklagten auf etwa € 70,3 Millionen erhöht hatte. Nach Einschätzung des GKV-Spitzenverbandes war selbst unter Berücksichtigung realisierbarer Einsparungen durch Sanierungsmaßnahmen mit einem Anstieg der Verschuldung der Beklagten zum Ende des Jahres 2011 auf mehr als € 98 Millionen zu rechnen. Der Vorstand der Beklagten zeigte im Februar 2010 eine Überschuldung der Beklagten an. Außerdem zeigte der Vorstand der Beklagten im April 2010 dem BVA die bilanzielle Überschuldung an. Der BKK-Bundesverband und der BKK-Landesverband Baden-Württemberg gingen von einer Überschuldung der Beklagten aus. Im Juli 2010 teilte die Beklagte dem Bundesversicherungsamt (BVA) mit, dass an einem Sanierungskonzept gearbeitet würde, aufgrund dessen die Beklagte bis Ende 2012 entschuldet sein würde. Das Sanierungskonzept basierte auf einer Absenkung von Ausgaben im Verwaltungs- und Leistungssektor durch Reduzierung des Personals, Streichung des Weihnachtsgeldes, Kündigung externer Dienstleistungsverträge Fallvermeidung und Ausbau von Projekten zur Patientenberatung sowie der Erhöhung des Zusatzbeitrages sowie finanzieller Hilfen aus dem BKK-System. Am 7. April 2011 zeigte der Vorstand der Beklagten Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung an. Mit Bescheid vom 4. Mai 2011 schloss das BVA die Beklagte zum 30. Juni 2011 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung. Wegen der Einzelheiten des Bescheids wird auf die Anlage B 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 24. August 2011 (Bl. 84 ff d.A.) verwiesen. Mit Schreiben vom 20. April 2011 (Anlage B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 24. August 2011, Bl.96 f d.A.) teilte die Beklagte dem Hauptpersonalrat mit, dass sie im Falle einer Schließung der Kasse beabsichtige, alle Arbeitsverhältnisse zu kündigen, und sie der Auffassung sei, dass eine Sozialauswahl entfalle. Ferner teilte der Vorstand der Beklagten dem Hauptpersonalrat am 29. April 2011 mit, dass durch die Schließung sämtliche Arbeitsverhältnisse von Gesetzes wegen beendet würden und sie vorsorglich außerdem Kündigungen aussprechen wolle. Nach Erhalt des Bescheids des BVA informierte der Vorstand den Hauptpersonalrat hierüber. Schließlich unterrichtete der Vorstand den Hauptpersonalrat mit einem Schreiben vom 4. Mai 2011 (Anlage B 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 24. August 2011, Bl. 96 ff d.A.) über ihre Absicht, die Arbeitsverhältnisse der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu kündigen, und fügte Listen mit Namen und den Sozialdaten dieser Beschäftigten bei. Bei einem Treffen unter Beteiligung des Vorstands der Beklagten, des Hauptpersonalrats und des Vorsitzenden des örtlichen Personalrats in Stuttgart wurde die Auffassung der Beklagten, die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten endeten zum Schließungszeitpunkt und seien außerdem vorsorglich zu kündigen, diskutiert. Der Personalrat nahm mit einem Schreiben vom 17. Mai 2011 (Anlage B 4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 24. August 2011, Bl. 101 f d.A.) Stellung. Die Stellungnahme wurde den Kündigungen in Kopie beigefügt. Die Beklagte informierte den Hauptpersonalrat mit Schreiben vom 20. Mai 2011 (Anlage B 6 zum Schriftsatz der Beklagten vom 24. August 2011, Bl. 106 f d.A.) darüber, dass sie an ihrer Auffassung und Planung festhalte. Die restlichen Geschäfte der Beklagten werden von einer Abwicklungseinheit erledigt, in der zunächst mindestens 96 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Beklagten beschäftigt waren. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass das Arbeitsverhältnis nicht von Gesetzes wegen beendet werden könne und die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats vor Ausspruch der Kündigung mit Nichtwissen bestritten. Zum Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 5. Juni 2012 erschien für die Beklagte niemand. Auf Antrag der Klägerin erging ein Versäumnisurteil, mit dem festgestellt wurde, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch den Bescheid des Bundesversicherungsamtes noch durch das Schreiben der Beklagten vom 6. Mai 2011 noch durch die Kündigungen der Beklagten vom 19. Mai 2011 beendet worden ist, sondern fortbesteht, und die Beklagte verurteilt wurde, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Sachbearbeiterin weiter zu beschäftigen. Gegen dieses Versäumnisurteil, das der Beklagten am 8. Juni 2012 zugestellt wurde, legte diese mit Schriftsatz vom 8. Juni 2012, beim Arbeitsgericht eingegangen am selben Tage, Einspruch ein. Die Klägerin hat beantragt, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten. Die Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat vorgetragen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nach §§ 153, 155 Abs. 4 Satz 9, 164 Abs. 4 SGB V zum 30. Juni 2011 aufgelöst worden sei. Zumindest sei es durch die Kündigungen zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses gekommen. Eine Sozialauswahl sei nicht durchzuführen gewesen, weil sämtliche Arbeitsverhältnisse der Beklagten betroffen gewesen seien. Mit der Schließung der Beklagten habe diese ihre Rechtspersönlichkeit verloren und sei zur Abwicklungseinheit geworden. Insoweit werde der Fortbestand der bisherigen Kasse nur gesetzlich fingiert. Daraus folge, dass die Abwicklungseinheit nicht in gleicher Weise Rechtspersönlichkeit besitze wie das bis zur Schließung bestehende Rechtssubjekt. Hieraus folge unter anderem auch die Beendigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse zum Zeitpunkt der Schließung. Irgendwelche Unterbringungsmöglichkeiten seien ohne Bedeutung. Jedenfalls bestehe zum Zeitpunkt der Schließung ein betriebsbedingter Kündigungsgrund, weil die Kasse ihre Existenz einschließlich der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft verliere. Damit entfalle auch das Erfordernis einer Sozialauswahl. Der Personalrat sei an der Schließung und den Kündigungen ordnungsgemäß beteiligt worden. Bei der Auflösung einer Dienststelle aufgrund gesetzlicher Regelungen bestehe kein Mitwirkungsrecht der Personalvertretung, weil es keinen Entscheidungsspielraum der Dienststellenleitung gäbe. Gleichwohl habe die Beklagte den Personalrat stets über die Entwicklungen umfangreich informiert, die angedachte Vorgehensweise ausführlich besprochen und diskutiert und den Personalrat über Entscheidungen in Kenntnis gesetzt. Die Klägerin nahm im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 6. November 2012 mit Zustimmung der Beklagten den Antrag zurück, die Beklagte zu verurteilen sie zu unveränderten Bedingungen als Sachbearbeiterin weiter zu beschäftigen. Das Arbeitsgericht Hamburg hat durch Urteil vom 6. November 2012 das Versäumnisurteil aufgehoben und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch den Bescheid des Bundesversicherungsamtes noch durch das Schreiben der Beklagten vom 6. Mai 2011 noch durch die Kündigungen der Beklagten vom 19. Mai 2011 beendet worden ist, sondern fortbesteht. Wegen der Einzelheiten des Urteils wird auf Bl. 258 bis 271 verwiesen. Gegen dieses Urteil, das der Klägerin am 11. Dezember 2012 zugestellt wurde, hat sie mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2012, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 14. Dezember 2012, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 17. Januar 2013, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 22. Januar 2013, begründet. Die Beklagte hält das Urteil des Arbeitsgerichts aus Rechtsgründen für falsch. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 6. November 2012, Aktenzeichen 21 Ca 259/11, abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend.