1 Sa 54/10

Leitsatz: 1. Regelt der Arbeitsvertrag einen Anspruch auf ein Leistungsentgelt, der durch eine Zielvereinbarung konkret gefasst wird, ist nicht klar, welche Bedeutung es haben soll, dass schließlich in einem dritten Regelungswerk, auf das nur durch eine Anmerkung auf den Seitenenden verwiesen wird, die gesamte Leistung davon abhängig gemacht wird, dass der Vorstand ein entsprechendes Volumen zur Verfügung stellt. Das ist nicht nur verdeckt und überraschend i.S.d. § 305c Abs 1 BGB, sondern auch für einen im Geschäftsleben erfahrenen Arbeitnehmer widersprüchlich und unklar (§ 307 Abs 1 S 2 BGB).(Rn.49) 2. Der Berichtigungsbeschluss vom 16. August 2011 ist als sonstiger Langtext den Entscheidungsgründen angefügt.(Rn.55) (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 10 AZR 385/11) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 10. September 2010 – 13 Ca 219/10 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet und deshalb zurückzuweisen. 1) Die Berufung ist zulässig. Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchstaben b ArbGG ist sie statthaft. Sie ist im Sinne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. 2) Die Berufung ist unbegründet, weil die Klage, soweit über sie in der Berufungsinstanz zu entscheiden ist, zulässig und begründet ist. a) Die Klage ist zulässig. Mit dem Hauptantrag verlangt der Kläger eine hinreichend bestimmte Leistung, nämlich die Zahlung von Geld. Hinreichend bestimmt ist auch der vom Kläger gestellte Zinsantrag, obwohl sich aus ihm selbst nicht die Höhe des verlangten Zinses ergibt. Durch den Bezug auf den Basiszinssatz ist es möglich, den Zinssatz in ausreichender Weise zu bestimmen. Dieser Satz wird regelmäßig öffentlich bekannt gegeben. Ein Antrag muss nicht möglichst bestimmt, sondern hinreichend bestimmt sein. Dass die Schuldnerin, die die Zinsen durch mangelnde Zahlung veranlasst hat, dadurch mehr belastet wird als durch eine Angabe in Prozentpunkten, ist unerheblich (BAG, Urteil vom 1. Oktober 2002, Az: 9 AZR 215/01, AP Nr 37 zu § 253 ZPO, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 157). bb) Die Klage ist begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von € 153.566 als Bonus für das Jahr 2008 nebst Zinsen seit dem 18. Mai 2009. aaa) Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von € 153.566 ergibt sich aus § 611 BGB in Verbindung mit Ziffer 2 b des Arbeitsvertrages und der zwischen den Parteien geschlossenen Zielvereinbarung. Der Kläger hat Anspruch auf eine Zahlung, die sich aus dem Grad seiner Zielerfüllung ergibt. Dieser Anspruch folgt aus Ziffer 2 b des Arbeitsvertrages, in der vorgesehen ist, dass der Kläger als Teil der Abschlussgratifikation eine zusätzliche Vergütung erhält, die unter Berücksichtigung der Ertragslage der Bank individuell nach Leistungsgesichtspunkten jährlich neu festgesetzt wird. Ein irgendwie gearteter Vorbehalt der Freiwilligkeit oder Unverbindlichkeit lässt sich weder der Regelung in Ziffer 2 b noch sonstigen Regelungen des Arbeitsvertrages vom 3./5. Mai 1993 entnehmen. Insbesondere folgt aus der am Anfang der Ziffer 2 b des Arbeitsvertrages stehenden Überschrift "Gratifikation" nicht, dass es sich um eine freiwillige Leistung handeln soll. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Begriff "Gratifikation" nach dem Sprachgebrauch regelmäßig bei freiwilligen Leistungen verwendet wird. Selbst wenn dieses der Fall sein sollte, gilt dieses nicht für seinen Gebrauch im Arbeitsvertrag zwischen den Parteien. Das folgt aus dem Regelungszusammenhang seiner Ziffer 2. Diese regelt insgesamt die Bezüge des Klägers und sieht im Eingangssatz vor, dass durch diese Bezüge zugleich eventuelle Ansprüche auf Mehrarbeitsvergütung abgegolten sein sollen. Dieses spricht gegen die Freiwilligkeit eines Teils der als Bezüge geregelten Leistungen, weil der Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung dann teilweise durch Leistungen abgegolten werden sollte, auf die selbst gar kein Anspruch besteht. Die teilweise Abgeltung eines Anspruchs durch eine Leistung, die nur in Aussicht gestellt, nicht aber beansprucht werden kann, wäre eine wenig nachvollziehbare Regelung, für die keine Anhaltspunkte bestehen. Dieses spricht gegen die Annahme einer freiwilligen Leistung. Für die Annahme eines freiwilligen Charakters der Gratifikation spricht nicht, dass ein Teil der Gratifikation ein "garantierter" Betrag in Höhe eines Monatsgehalts sein soll. Auch dieser Betrag findet sich unter der Regelung in Ziffer 2 b und damit unter der Überschrift "Gratifikation". Dieses zeigt, dass der Arbeitsvertrag unter Gratifikation keineswegs eine freiwillige Leistung verstehen kann. Aus der Verwendung des Begriffs "garantiert" für die Leistung in Höhe eines Monatsgehaltes ergibt sich nicht, dass die zusätzliche Vergütung freiwillig ist. Sie ist nur insofern nicht garantiert, dass sie unter Berücksichtigung der Ertragslage der Bank nach Leistungsgesichtspunkten jährlich neu festgesetzt wird. Dieses kann bei einer entsprechenden Leistung oder Ertragslage auch dazu führen, dass dieser Teil der Gratifikation ausfällt. Ein solcher Ausfall wäre aber nicht Ausdruck der Freiwilligkeit der Leistung, sondern der Nichterfüllung der Voraussetzungen für die zusätzliche Vergütung. Sonstige Anhaltspunkte dafür, dass die zusätzliche Vergütung nach Ziffer 2 b des Arbeitsvertrages eine freiwillige Leistung sein könnte, sind nicht gegeben. Mithin hat der Kläger nach der ursprünglichen arbeitsvertraglichen Regelung einen Anspruch auf die zusätzliche Vergütung, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind. Aus der für das Jahr 2008 geschlossenen Zielvereinbarung ergibt sich nicht, dass es sich um eine freiwillige Leistung handeln soll, auf die kein Anspruch besteht. Soweit das Wort "Zielbonus" im oberen Teil des Vertragsformulars an einer Stelle mit einem Sternchen versehen ist, das am Ende der Seite dahingehend erläutert wird, dass aus dem Zielbonus kein Rechtsanspruch erwachse, ist dieses keine Vereinbarung einer Freiwilligkeit der Leistung. Dieses folgt schon sprachlich daraus, dass es selbstverständlich ist, dass aus dem Zielbonus kein Rechtsanspruch folgen kann. Allenfalls die Erfüllung der in der Zielvereinbarung vorgesehenen Leistungen in Verbindung mit den zum Zielbonus getroffenen Vereinbarungen kann dazu führen, dass der Zielbonus ganz oder teilweise beansprucht werden kann, nie aber der Zielbonus als solcher und ohne die Erfüllung weiterer Voraussetzungen. Ferner folgt dieses aus dem Regelungszusammenhang zwischen Arbeitsvertrag und Zielvereinbarung. Aus dem Arbeitsvertrag ergibt sich gerade, dass der Kläger Anspruch auf den Zielbonus hat, soweit er dessen Voraussetzungen erfüllt. Nicht der "Zielbonus" ist deshalb Anspruchsgrundlage, sondern der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien. Insoweit ist es für die Anspruchsgrundlage ohne Bedeutung, dass nicht auch noch durch den "Zielbonus" ein zusätzlicher Anspruch entstehen soll. Ferner folgt nicht aus den Verweisen auf die "Terms & Conditions" in der Zielvereinbarung, dass es auf den Zielbonus keinen Anspruch geben soll. Soweit in diesen "Terms & Conditions" vorgesehen ist, dass der Vorstand ein ausreichendes Bonusvolumen zur Verfügung stellen muss, begründet dieses keine Freiwilligkeit der Leistung. Es kann dahingestellt bleiben, ob sich aus der Regelung überhaupt ein Freiwilligkeitsvorbehalt ergeben soll. Selbst wenn dieses der Fall wäre, handelte es sich um eine überraschende und unklare Regelung, die einer AGB-Kontrolle nicht standhielt. Es handelt sich bei der Zielvereinbarung und den "Terms & Conditions" um allgemeine Vertragsbedingungen. Dieses folgt zumindest aus § § 310 Abs. 3 Ziffer 1 BGB. Die Regelung wäre, müsste sie als Freiwilligkeitsvorbehalt verstanden werden, überraschend. Das führte nach § 305 c Abs. 1 BGB dazu, dass sie nicht Vertragsbestandteil geworden ist. Überraschend sind danach Regelungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders nicht mit ihnen zu rechnen brauchte. Eine solche Klausel muss von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweichen und dieser muss mit ihr nach den Umständen vernünftigerweise nicht rechnen. Den überraschenden Klauseln muss ein "Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt" innewohnen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere das äußere Erscheinungsbild des Vertrages. Je belastender die Regelung ist, desto eher ist ein Überraschungseffekt zu bejahen (ErfK/Preis, § 305-310 BGB, Rdnr. 29). Nach diesen Grundsätzen ist die Klausel überraschend. Nachdem sich aus dem Arbeitsvertrag des Klägers ein Anspruch auf die Leistung ergibt, der durch die Zielvereinbarung selbst nicht unter einen Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt wird, führte ein nur in einer Fußnote enthaltener Verweis auf ein drittes Regelungswerk dazu, dass der gesamte bis hierhin bestehende Anspruch von einer Entscheidung des Vorstandes abhängig gemacht wird. Das ist nach der Gestaltung des Vertragsformulars überraschend, weil eine solch wichtige Vorschrift an prominenter Stelle und nicht in Verweisen an den Seitenenden zu erwarten ist. Das ist inhaltlich überraschend, weil die wirtschaftliche Lage der Bank sowohl nach dem Arbeitsvertrag als auch nach der Zielvereinbarung bereits berücksichtigt wird, so dass nicht zu erwarten war, dass die Leistung noch einmal unter dem Vorbehalt einer Entscheidung des Vorstands stehen soll. Dies ist weiter deshalb überraschend, weil die Entscheidung des Vorstandes getroffen werden kann, nachdem das Kalenderjahr abgeschlossen ist und der Arbeitnehmer seine Leistung erbracht hat, somit eigentlich alle üblicherweise zu erfüllenden Voraussetzungen vorliegen. Insgesamt wäre deshalb eine solche Regelung überraschend und damit nach § 305 c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden. Die Regelung wäre darüber hinaus unklar im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Das ist der Fall, wenn die Arbeitgeberin sich in einem von ihr vorformulierten Arbeitsvertrag zu einer Bonuszahlung verpflichtet und im Widerspruch dazu in einer anderen Vertragsklausel einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf die Bonuszahlung ausschließt (BAG, Urteil vom 24. Oktober 2007, 10 AZR 825/06). Die Folge einer solchen Regelung ist, dass nicht die Bonusregelung insgesamt unwirksam ist, sondern nur insoweit, als sie den Arbeitnehmer benachteiligt (BAG, Urteil vom 24. Oktober 2007, 10 AZR 825/06). Eine Unklarheit besteht nur, wenn durch eine Auslegung kein eindeutiges Ergebnis erzielt werden kann. Für die Auslegung ist nicht auf die konkreten Vertragspartner abzustellen. Vielmehr sind maßgebend die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners in den normalerweise beteiligten Verkehrskreisen (BAG, Urteil vom 19. März 2008, 5 AZR 429/07). Auch wenn Bonusregelungen in Bankkreisen üblicherweise einen Personenkreis treffen, der sich in Vertragsangelegenheiten und -gestaltungen auskennt, ist die vorliegende Regelungstechnik so unklar und widersprüchlich, dass sie unwirksam ist. Wenn der grundlegende Arbeitsvertrag einen Anspruch auf ein Leistungsentgelt regelt, der durch eine Zielvereinbarung konkret gefasst wird, ist nicht klar, welche Bedeutung es haben soll, dass schließlich in einem dritten Regelungswerk, auf das nur durch eine Anmerkung auf den Seitenenden verwiesen wird, die gesamte Leistung davon abhängig gemacht wird, dass der Vorstand eine entsprechendes Volumen zur Verfügung stellt. Das ist nicht nur verdeckt und überraschend, sondern auch für einen im Geschäftsleben erfahrenen Arbeitnehmer widersprüchlich und unklar. Ob denn nun eigentlich ein Anspruch bestehen soll oder nicht, könnte nur nach einer eingehenden rechtlichen Prüfung ermittelt werden. Der Fall liegt nicht anders, als wenn nur in einem Vertrag sowohl der Anspruch auf einen Bonus als auch das Nicht-Bestehen des Anspruchs geregelt wäre. Besteht demgemäß ein Anspruch des Klägers auf die Leistung, kann er die Zahlung des Zielerreichungsbonus in der Höhe verlangen, die seinem Zielerreichungsgrad entspricht. Dieses ergibt auch nach Ansicht der Beklagten einen Betrag von € 153.560,00. Die Zahlung ist nicht noch weiter davon abhängig, dass der Vorstand ein entsprechendes Bonusvolumen zur Verfügung stellt. Zwar wäre es auch dann, wenn an sich ein Anspruch des Klägers auf die Leistung besteht, denkbar, dass sich die Beklagte vorbehält, eine abschließende Entscheidung über das gesamte Bonusvolumen nach billigem Ermessen zu treffen. Wenn und soweit dadurch die Höhe des Anspruchs des Klägers berührt würde, handelte es sich aber aus den oben genannten Gründen um eine überraschende und unklare Regelung. Diese Gründe betreffen nicht nur die Freiwilligkeit der Leistung, sondern sind in gleicher Weise auch dann tragfähig, wenn der Anspruch unter dem Vorbehalt einer abschließenden Billigkeitskontrolle der Beklagten stünde. Auch dann wäre die Regelung in dem "Terms & Conditions" sowohl inhaltlich als auch durch inhaltliche und optische Art der Vertragsgestaltung überraschend. Außerdem wäre auch für einen geschäftsgeübten Vertragspartner unklar und widersprüchlich, einerseits einen Anspruch vorzusehen und andererseits dem Vorstand der Beklagten eine abschließende Entscheidungskompetenz zu geben. Der Anspruch des Klägers ist nicht nach § 313 Abs. 1 BGB wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage entfallen. Voraussetzung des § 313 Abs. 1 BGB ist, dass unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der vertraglichen und gesetzlichen Risikoverteilung, einer Seite das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Das ist vorliegend nicht der Fall. Dabei kann unterstellt werden, dass die Beklagte nicht mit der eingetretenen wirtschaftlichen Entwicklung rechnete. Für diese wirtschaftliche Entwicklung trägt sie nach der Vertragsgestaltung aber das Risiko. Sie hat nämlich in dem von ihr als allgemeine Geschäftsbedingung gestellten Vertrag über die Zielvereinbarung nur einen Anteil von 20 % für die die finanzielle Situation der Bank insgesamt angenommen. In entsprechender Höhe ist das Risiko bei der Berechnung des Zielbonus auf den Kläger verteilt worden. Es wären auch andere vertragliche Verteilungsmöglichkeiten bis zu der Regelung möglich gewesen wären, dass bei einem negativen Ergebnis der Bank gar kein Zielbonusanspruch besteht. Die im Vertrag vereinbarte Risikoverteilung steht einer nachträglichen Veränderung zulasten des Klägers entgegen. bbb) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1 und 2 Ziffer 1, 288 Abs. 1 BGB. Die "Abrechnung" des Bonus soll nach Ziffer 2 b Absatz 3 des Arbeitsvertrages am Montag nach der ordentlichen Hauptversammlung stattfinden. Damit ist ein Ereignis im Sinne von § 286 Abs. 2 Ziffer 2 BGB bestimmt. Dieses ist jeder sinnlich wahrnehmbare Umstand (Palandt-Grüneberg, § 286, Rn 23), also auch eine Hauptversammlung. Von diesem Ereignis an ist die Zeit der Leistung nach dem Kalender berechenbar, weil der nächste Montag bestimmbar ist. Anhaltspunkte dafür, dass die Frist im Sinne des § 286 Abs. 2 Ziffer 2 BGB nicht angemessen sein könnte, sind nicht ersichtlich. Demgemäß ist für die "Abrechnung" eine Leistung in der Weise bestimmt, dass eine Mahnung entbehrlich ist. Unter Abrechnung ist nicht nur das Rechenwerk zu verstehen, sondern zugleich die Erbringung der Leistung. Die Abrechnung gibt Auskunft über die Verwendung des Bruttoentgelts. Regelmäßig kann sie frühestens bei Auszahlung des Entgelts erteilt werden, weil sie die Rechtslage zum Zeitpunkt der Auszahlung berücksichtigen muss. Demgemäß ist die Regelung zur Zeitpunkt der Erteilung der Abrechnung zugleich eine solche, die den Zeitpunkt der Zahlung festsetzt. Die Hauptversammlung der..., auf die die frühere Arbeitgeberin des Klägers zu diesem Zeitpunkt bereits verschmolzen war, fand am 15. Mai 2009 statt, so dass der Bonus am 18. Mai 2009 zu zahlen war. 3) Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Nach § 72 Abs. 2 Ziffer 2 ArbGG ist die Revision zuzulassen, weil die Kammer anders als die Dritte Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamburg in dem Urteil vom 10. Februar 2010 (3 Sa 83/09) und die Siebte Kammer des Hessischen Landesarbeitsgerichts im Urteil vom 20. November 2010 (7 Sa 192/10) davon ausgeht, dass der Kläger einen Anspruch auf den Zielbonus hat und dieser nicht durch das in den "Terms & Conditions" vorgesehene Entscheidungsrecht des Vorstands unter Freiwilligkeitsvorbehalt steht. Der Kläger verlangt von der Beklagten die Zahlung restlichen Bonus für das Jahr 2008. Der Kläger war bei einem am 11. Mai 2009 auf die Beklagte verschmolzenen Bankunternehmen aufgrund eines schriftlichen Vertrages vom 3./5. Mai 1993 als Angestellter tätig, zuletzt auf der ersten Führungsebene als Leiter Beratung & Vertrieb der Region Nordwest im Unternehmensbereich Advisory & Sales bei Private und Business Clients. Zu den Bezügen ist im Vertrag Folgendes geregelt: "2. Bezüge Der Mitarbeiter erhält folgende Bezüge, durch die zugleich eventuelle Ansprüche auf Mehrarbeitsvergütung abgegolten sind: a) Gehalt … b) Gratifikation Eine jährliche Abschlussgratifikation, die aus einem garantierten Betrag in Höhe eines Monatsgehaltes (Basis Dezember) und einer zusätzlichen Vergütung besteht, die unter Berücksichtigung der Ertragslage der Bank individuell nach Leistungsgesichtspunkten jährlich neu festgesetzt wird. Die Abrechnung erfolgt am ersten Arbeitstag nach der ordentlichen Hauptversammlung der Bank. …" Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf die Anlage K 1 zur Klagschrift (Bl. 7 ff d.A.) verwiesen. Der Kläger wurde mit Dienstsitz in Hamburg beschäftigt und erhielt zuletzt ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von € 16.054,00. Der Kläger erhielt Bonus für die Jahre 2004 in Höhe von € 249.500, 2005 in Höhe von € 264.930, 2006 in Höhe von € 295.530 und 2007 in Höhe von € 246.446. Am 30. Januar 2008 schlossen die Parteien für das Jahr 2008 eine Zielvereinbarung (Anlage K 3 zur Klagschrift, Bl. 19 f d.A.), in der der Zielbonus auf € 220.000 festgelegt wurde. Das in dieser Vereinbarung mindestens dreimal verwendete Wort Zielbonus ist an zwei Stellen auf zwei verschiedenen Seiten mit einem Doppelsternchen versehen. Das Doppelsternchen wird nur auf der ersten der beiden Seiten mit dem Zusatz "Aus dem Zielbonus erwächst kein Rechtsanspruch" erläutert. Auf der ersten Seite der Zielvereinbarung befindet sich am Seitenende der Zusatz "s.a. Terms & Conditions", auf der zweiten Seite der Zusatz "q.v. Terms & Conditions". Unmittelbar über der Unterschriftenzeile des Klägers befindet sich ein nicht angekreuztes Kästchen vor dem Text "Yes, I’ve noted the Terms & Conditions". Ein Schriftstück mit dem Namen "Ziele und Executive Bonus 2008, Terms & Conditions", wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage B 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 6. August 2010 (Bl. 63 ff d.A) verwiesen wird, sieht unter anderem vor: "5. Rahmenbedingungen und Regelungen Die tatsächliche Auszahlung des Bonus setzt voraus, dass der Vorstand ein ausreichendes Bonusvolumen zur Verfügung stellt. Die Feststellung des Bonusvolumens bleibt weiterhin der Entscheidung des Vorstands vorbehalten." Das Arbeitsverhältnis wurde mit einer Vereinbarung der Parteien vom 30. Januar 2009 zum 30. April 2009 aufgehoben. In dieser Vereinbarung ist unter anderem vorgesehen: " 3. Jahresbonus Der Bonus 2008 (Gratifikation) gemäß Ziffer 2 b des Dienstvertrages vom 03./05.93 wird im Rahmen der Bonusrunde im Frühjahr 2009 festgelegt und ausgezahlt werden. Der anteilige Bonus 2009 für die Zeit vom 01.01.2009 – 30.04.2009 beträgt Euro 48.000,-- und wird am 15.03.2010 fällig." Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung wird auf die Anlage K 2 zur Klagschrift (Bl. 12 ff d.A.) verwiesen. Der Jahresabschluss der auf die Beklagte verschmolzenen Gesellschaft wies für das Jahr 2008 ein negatives operatives Ergebnis von € 6,56 Mrd. aus. In dem Finanzbericht des Konzerns der verschmolzenen Gesellschaft für das Jahr 2008 sind € 11,970 Mrd. an Handelsaktiva und € 16,222 Mrd. Handelspassiva ausgewiesen, die nicht nach einem Marktpreis, sondern einem Schätzverfahren bewertet wurden. Wegen der Einzelheiten eines Auszugs aus dem Finanzbericht 2008 wird auf die Anlage B 6 zum Schriftsatz der Beklagten vom 6. August 2010 (Bl. 79 ff d.A.) verwiesen. Die Vorstände der Beklagten und der auf sie verschmolzenen Gesellschaft beschlossen am 17. Februar 2009, keine Bonuszahlungen an Beschäftigte einschließlich Führungskräften und Vorstandsmitglieder zu leisten. Die Beschäftigten bekamen jedoch eine Zahlung für besondere Belastung. Im März 2009 erhielt der Kläger ein Schreiben der Beklagten (Anlage K 8 zur Klagschrift, Bl. 31 d.A.), nach dem eine "Zahlung für besondere Belastung" in Höhe von € 16.054 geleistet werden sollte, die dem Kläger dann auch gezahlt wurde. Der Kläger forderte die Beklagte vorgerichtlich vergeblich auf, einen Jahresbonus in Höhe von € 192.946 zu zahlen, zuletzt mit Schreiben vom 10. Mai 2010 (Anlage K 9 zur Klagschrift, Bl. 32 f d.A.) unter Fristsetzung bis zum 31. Mai 2010. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass er Anspruch auf den Jahresbonus in Höhe von € 209.000 gehabt hätte, weil er seine Ziele zu 95 % erreicht hätte. Dieses ergäbe sich aus dem Bonusbarometer vom 9. Dezember 2008, wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage K 4 zur Klagschrift (Bl. 40 d.A.) verwiesen wird. Dieses Bonusbarometer sei für die Bonushöhe stets zugrunde gelegt worden. Unter Abzug der Zahlung für besondere Belastung in Höhe von € 16.054 bleibe ein offener Rest von € 192.946, den der Kläger noch zu erhalten habe. Die Beklagte schulde seit dem 18. Mai 2009 Verzugszinsen, weil die Auszahlung der variablen Vergütung nach dem Arbeitsvertrag Mitte Mai zu erfolgen gehabt hätte. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, € 192.946,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 18. Mai 2009 an den Kläger zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat vorgetragen, dass der Kläger auf der ersten Führungsebene des verschmolzenen Unternehmens beschäftigt und leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG gewesen sei. Der Kläger habe wie jeder Mitarbeiter die "Ziele und Executive Bonus 2008, Terms & Conditions" akzeptiert. Auf Basis der Geschäftszahlen mit Stand von Dezember 2008 sei die Zielerreichung der auf die Beklagte verschmolzenen Gesellschaft im Konzern auf 0 % festgesetzt worden, die Erreichung der Ziele im Verantwortungsbereich des Klägers auf 56,1 und die Ziele nach Block C der Zielvereinbarung mit 21 %. Im August 2008 sei die verschmolzene Gesellschaft noch davon ausgegangen, dass mit einem negativen operativen Ergebnis von € 1,5 Mrd. für das laufende Geschäftsjahr zu rechnen sei. Es sei nicht vorhersehbar gewesen, dass sich das tatsächliche Ergebnis gegenüber der Prognose derart verschlechtern werde. Ein wesentlicher Grund für die verspätete und unsichere Prognose seien illiquide Wertpapierpositionen gewesen, die die auf die Beklagte verschmolzene Bank in ganz erheblichem Maße gehalten habe. Das habe daran gelegen, dass der Markt für eine beträchtliche Anzahl von Finanzprodukten entfallen sei, so dass keine Marktpreise vorhanden gewesen seien, anhand derer man eine Schätzung hätte vornehmen können. Die von der verschmolzenen Gesellschaft genutzten Modelle zur Risikobewertung seien in der Finanzmarktkrise an ihre Grenzen gestoßen. Weil die Bewertung der illiquiden Finanzinstrumente der Beklagten im Geschäftsjahr 2008 besonders problematisch gewesen sei, seien auch die Ergebnisprognosen mit einer ganz erheblichen Unsicherheit belastet gewesen. Dieses habe dazu geführt, dass das Jahresergebnis unvorhersehbar gewesen sei. Ferner sei von Bedeutung, dass ein Kreditinstitut eine Kernkapitalquote von mindestens 4 % benötige. Bei einer Unterschreitung dieser Quote könnten Aufsichtsmaßnahmen ergriffen werden. Nach dem Finanzbericht des verschmolzenen Unternehmens errechne sich eine Kernkapitalquote von 3,7 %. Im Bestätigungsvermerk der Wirtschaftsprüfer zu dem Finanzbericht wird darauf hingewiesen, dass der Fortbestand des auf die Beklagte verschmolzenen Bankunternehmens davon abhänge, dass im ausreichendem Maße Eigenkapital zur Stärkung der Eigenmittel sowie der Risikodeckungsmasse zur Verfügung gestellt werde, aufsichtsrechtliche Maßnahmen nicht ergriffen und keine Vorbehalte gegen die beabsichtigten Maßnahmen geltend gemacht würden. Aufgrund der Entscheidung des Vorstandes vom 17. Februar 2009 seien die Rückstellungen für Bonuszahlungen deutlich reduziert worden. Dadurch sei die Kernkapitalquote entlastet worden. Ohne diese Maßnahme hätte die Gefahr des Eingreifens der Aufsichtsbehörde bestanden. Ferner hätte die Beklagten der auf sie verschmolzenen Gesellschaft € 4 Mrd. zugeführt, weil sie habe sicherstellen wollen, dass die Kernkapitalquote dauerhaft die aufsichtsrechtlichen Mindestanforderungen erfülle. Die Beklagte selbst habe in zwei Tranchen eine Unterstützung des Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung in Höhe von € 18,2 Mrd. in Anspruch genommen. Die Inanspruchnahme der zweiten Tranche sei auch durch die Verluste der verschmolzenen Gesellschaft beeinflusst worden. Im Gegenzug sei die Bundesrepublik Deutschland mit 25 % zuzüglich einer Aktie am Grundkapital der Beklagten beteiligt worden. Nachdem im Frühjahr eine erhebliche gesellschaftliche Diskussion über die Berechnung von Bonuszahlungen in Banken ausgebrochen sei, wäre der Öffentlichkeit und der Politik nicht vermittelbar gewesen, dass die verschmolzene Gesellschaft exorbitante Millionenbeträge für Boni ausschütte. Durch diese Diskussion seien auch Verwerfungen am Markt und auf der Kundenseite zu befürchten. Vor dem Hintergrund ihres desaströsen wirtschaftlichen Ergebnisses und der dramatischen Entwicklung des gesamtwirtschaftlichen Umfelds hätte die Entscheidung des Vorstands der verschmolzenen Gesellschaft vom 17. Februar 2009 billigem Ermessen entsprochen. Im Übrigen habe der Kläger die Höhe seiner Forderung falsch berechnet, die bei einer Gesamtzielerreichung von 77,1 % nur € 169.620 betrage. Nach Abzug der Zahlung für besondere Belastung betrage der Restbetrag € 153.566. Durch Urteil vom 10. September 2010 hat das Arbeitsgericht Hamburg der Klage unter Abweisung im Übrigen in Höhe von € 153.560 nebst Zinsen stattgegeben. Wegen der Einzelheiten des Urteils wird auf Bl. 105 bis 117 d.A. verwiesen. Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am 13. Dezember 2010 zugestellt wurde, hat sie mit Schriftsatz vom 28. Dezember 2010, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 10. Februar 2011 (Bl. 161 ff d.A.), beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, begründet. Die Beklagte hält das Urteil des Arbeitsgerichts für falsch und vertritt unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens die Auffassung, dass der Kläger leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG gewesen sei. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 10. September 2010 – 13 Ca 219/10 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Der Kläger beantragt die Berufung zurückzuweisen. Er hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend.