4 Sa 1481/09 – Arbeitsrecht

Leitsatz: § 14 A EntG umfasst nicht die Haftung für die Sozialversicherungsbeiträge, wenn der Arbeitnehmer nicht dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt. Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 05.11.2009 und Abweisung der Klage im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 2.680,64 € netto nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2008 zu zahlen. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 70 %, der Kläger zu 30 %. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen. T A T B E S T A N D Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte aufgrund einer Bürgenhaftung nach dem AEntG verpflichtet ist, dem Kläger restlichen Lohn für die Monate Mai und Juni 2008 zu zahlen. Die Beklagte betrieb die Baustelle "RheinBerg Galerie" und setzte hierfür u.a. Nachunternehmer ein. Einer dieser Nachunternehmer war die "Rohbau B.", die wiederum die Firma "A. 2010 S.R.L." beauftragte. Der Kläger war bei dieser - in Rumänien ansässigen Firma - als Arbeitnehmer tätig. Der Kläger begehrt auf der Basis von einem Bruttostundenlohn in Höhe von 12,50 €, der nach dem Tarifvertrag Mindestlohn für eine Facharbeitertätigkeit zu zahlen ist, die Zahlung von behaupteten 216 Stunden für den Monat Mai 2008 bzw. 267 Stunden für den Monat Juni 2008. Auf die beanspruchten Löhne in Höhe von 2.905,00 € für den Monat Mai 2008 bzw. 3.542,50 € für den Monat Juni 2008 erhielt er eine Zahlung von 800,00 € netto und von der Beklagten einen weiteren Abschlag in Höhe von 500,00 € netto. Nach Abzug der Lohnsteuer und Solidaritätszuschlages errechnet er einen Restnettolohnanspruch in Höhe von 3.830,80 €. Der Kläger legte im Rechtstreit eine Vollmacht vor, die wie folgt lautet: "VOLLMACHT Hiermit bevollmächtigte ich die Kanzlei Dr. N. & X., mich außergerichtlich sowie auch prozessrechtlich für alle Verfahren gegegenüber der Firma P. GmbH bzw. deren Nachunternehmer zu vertreten. Die Vollmacht erstreckt sich ausdrücklich auch auf die Entgegennahme von Geldern und zu erstattenden Kosten. C.-H., den 02.07.2008€ 500,00 in bar erhalten". Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung Bl.60-63 d.A. Bezug genommen. Der Kläger hat vorgetragen, er habe die geltend gemachten Stunden auch tatsächlich geleistet. Er habe Facharbeitertätigkeiten erbracht, weshalb ihm der Mindestlohn der Stufe 2 mit 12,50 € zustünde. Er müssen keinen Abzug für nach § 14 AEntG abzusetzende Sozialversicherungsbeiträge vornehmen. Hilfsweise stünden ihm die Klageforderung in Höhe von 379 Stunden zu, die sich aus den Stundenaufzeichnungen des Poliers H. seiner Arbeitgeberin ergeben. Der Kläger hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.830,80 € nebst 8 % Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 01.11.2008 zu zahlen, 2. Hilfsweise: Die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.090,64 € nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 01.11.2008 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat geltend gemacht, der Prozessbevollmächtigte des Klägers habe keine ordnungsgemäße Vollmacht vorgelegt. Die Beklagte hat die Baustelle unter dem Namen B. RheinBerg Galerie, vertreten durch ihre Gesellschafter, die P. Hochbau GmbH und die H. Baugesellschaft mbH betrieben. Diese Person sei in der vorgelegten Urkunde nicht erwähnt. Eine materielle Verpflichtung nach § 14 AEntG bestehe nicht. Nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz seien die Sozialversicherungsbeiträge abzusetzen. Die Klageforderung könne dem Kläger in dieser Höhe nicht zustehen. Zudem müsse sie mangels anderweitiger Kenntnis die Höhe der geltend gemachten Stunden bestreiten. Das Arbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Prozessbevollmächtigte des Klägers sei nicht ordnungsgemäß bevollmächtigt gewesen. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass eine Firma P. GmbH nicht existiere, rechtlich existiere allein eine Firma P. Hochbau GmbH. Hierauf beziehe sich aber nicht die Vollmacht. Wegen der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichtes Bezug genommen. Mit der zulässigen Berufung verfolgt der Kläger unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens sein Klageziel weiter. Er weist zunächst darauf hin, dass eine Auslegung der vorgelegten Vollmachtsurkunde ohne Weiteres ergebe, dass sich die Vollmacht auf die Beklagte dieses Rechtsstreites - die B. RheinBerg Galerie P. Hochbau GmbH-H. Bau GmbH erstrecke. Bezüglich der Stundenaufstellungen weist er darauf hin, dass er zumindest diese Stunden zu beanspruchen habe, die er auf die Stundenaufstellungen seiner Arbeitgeberin stütze; hierzu wird auf seinen Vortrag (Bl. 152-156 d.A.) Bezug genommen. Verpflegungszuschuss habe er zu beanspruchen, weiterhin auch den Mindestlohn 2 aufgrund der von ihm ausgeführten Einschalungstätigkeiten und Betonarbeiten. Ihm seien Arbeitsanweisungen erteilt worden, die von ihm, von allen anderen Mitarbeitern sowie von den verantwortlichen Polieren unterzeichnet worden seien. Schließlich sei die Beklagte nicht berechtigt gewesen, die Sozialversicherungsbeiträge von seiner Forderung in Abzug zu bringen. Die Arbeitgeberin des Klägers habe gegenüber allen Arbeitnehmern, die an dem Bauvorhaben der Beklagten tätig gewesen seien, die entsprechenden Löhne ohne Berücksichtigung der Sozialversicherungsbeiträge ausgezahlt. Hieran sei die Beklagte gebunden, zumal der Kläger nicht den Vorschriften des deutschen Sozialversicherungsrechtes unterliege. Er beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 05.11.2009 - 4 Ca 2248/08 - aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 3.830,80 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2008 zu zahlen, h i l f s w e i s e die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 3.090,64 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2008 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil erster Instanz und weist insbesondere darauf hin, dass die Vollmacht des Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht ausreiche, um den hier vorliegenden Rechtsstreit zu führen. Sie bestreitet weiterhin die von dem Kläger behaupteten Stundenaufstellungen mit Nichtwissen und weist in diesem Zusammenhang weiterhin darauf hin, dass der Kläger - habe er auf der Baustelle gearbeitet - nur den Mindestlohn 1 zu beanspruchen habe. Verpflegungszuschuss könne der Kläger nicht verlangen, da er nicht von dem Mindestlohn umfasst sei. Sie sei auch berechtigt, die Sozialversicherungsbeiträge abzuziehen, wie sie im Einzelnen dargelegt habe. Das Landesarbeitsgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 25.05.2010 die Zeugen D., H. und Frau N. vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 30.06.2010 verwiesen. Hinsichtlich der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den übrigen Inhalt der Akte ergänzend Bezug genommen. E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E Die zulässige Berufung des Klägers ist in den aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Diese Rechtslage ergibt sich im Einzelnen aufgrund folgender Erwägungen: I. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes ergibt die Auslegung der seitens des Prozessbevollmächtigten des Klägers vorgelegten Vollmachtsurkunde (Bl. 295 d.A.) bei verständiger Würdigung nach den hierzu von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (vgl. BAG vom 28.08.2008 - 2 AZR 279/07 - zur Rubrumsberichtigung; BGH NJW RR 94, 568 zur Auslegung von Prozesshandlungen) ohne Weiteres, dass nicht die unstreitig nicht existierende Firma P., sondern das Unternehmen in der Vollmachtsurkunde gemeint ist, dass das hier in Frage stehende Bauvorhaben, auf dem der Kläger tätig gewesen ist, betrieben hat. Sowohl durch die zuvor geführten Verhandlungen zwischen den Prozessbevollmächtigten des Klägers als auch dem Inhalt der Klageschrift war für die Beklagte ohne Weiteres ersichtlich, dass sie aufgrund der ausgestellten Vollmachtsurkunde nach den Vorschriften des AEntG im Wege der dort normierten Haftung des Auftraggebers in Anspruch genommen werden sollte. Insbesondere wies der Kläger in der Klageschrift noch einmal ausdrücklich darauf hin, dass er von seiner Arbeitgeberin als Arbeitnehmer mit beruflicher Qualifikation (Facharbeiter) auf der Baustelle RheinBerg Galerie in C.-H. entsandt worden ist, den ihm nach seiner Auffassung zustehenden Lohn von seinem rumänischen Arbeitgeber nicht erhalten hatte und daher denjenigen Unternehmer in Anspruch nehmen wollte, der nach den Vorschriften des Arbeitnehmerentgeltgesetzes die Baustelle betrieben und damit als Auftraggeber zu haften hatte. Dies ist aber unstreitig die Beklagte. II. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger gemäß den Abrechnungen - den von ihm vorgelegten und nach seinem Vortrag von den Vorgesetzten seines rumänischen Arbeitgebers geführten Stundenaufzeichnungen (Bl. 154 und 156 d.A.) - die dort enthaltenen Stunden von 172 bzw. 207 Arbeitsstunden tatsächlich geleistet hat. 1. Es erscheint bereits fraglich, ob das von der Beklagten im Prozess erfolgte Bestreiten mit Nichtwissen nach den Grundsätzen der Entscheidung des BAG vom 02.08.2006 - 10 AZR 688/05 - zulässig ist im Hinblick darauf, dass die Beklagte unstreitig eigene Arbeitnehmer auf diesen Bauvorhaben eingesetzt hat, sodass Vorgänge im eigenen Geschäfts- und Verantwortungsbereich in Frage stehen, die den eigenen Handlungen oder Wahrnehmungen gleichzusetzen sind (vgl. BAG a.a.O. Rdz. 27). 2. Aus dem von dem Kläger vorgelegten Bestätigungsschreiben des Hauptzollamtes vom 21.04.2010 (Anlage K 11 des Schriftsatzes vom 29.04.2010) sowie den vorgelegten Zusicherungsbescheiden der Bundesagentur für Arbeit vom 29.02.2008 bzw. 30.04.2008 (Anlagen K 11 A und K 11 B zum Schriftsatz vom 29.04.2010) in Verbindung mit den Aussagen der vor der Kammer vernommenen Zeugen D., H. und N. ergibt sich jedoch zur Gewissheit der Kammer, dass der Kläger die in den Stundenaufstellungen genannten Stunden tatsächlich geleistet hat und damit der Vortrag der Beklagten, der Kläger sei möglicherweise überhaupt nicht auf der Baustelle tätig gewesen und habe auch nicht die in den Stundenaufstellungen aufgeführten Stunden tatsächlich geleistet, widerlegt ist. Sowohl der Zeuge H. als auch der Zeuge D. haben zur Überzeugung der Kammer bestätigt, dass der Kläger "unter meiner technischen Anleitung gearbeitet hat" und "die Listen die Realität reflektieren" (Zeuge H.) bzw. die in den Stundenaufstellungen Bl. 154 bzw. Bl. 156 d.A. genannten Zeiten "im Prinzip korrekt sind und der Kläger auch dort gearbeitet hat" (Zeuge D.). Unabhängig davon, wie nun im Einzelnen auf der Baustelle die Stundenaufstellungen geführt worden sein mögen, ergibt sich vor den weiterem Hintergrund, dass das Arbeitsvolumen auf der Baustelle unverändert geblieben ist (Zeuge D.) bzw. der Kläger dort unter der technischen Anleitung des Zeugen H. gearbeitet hat, zur Überzeugung der Kammer, dass diese Stundenaufstellungen zutreffend sind. Dies gilt umso mehr, als die Zeugin N. als diejenige, die regelmäßig die Baustelle seitens des Zolles kontrolliert hat, bestätigt hat, dass durchgehend auf der Baustelle gearbeitet wurde und die hier in Frage stehenden Stundenaufzeichnungen sie von Herrn D. bekommen hat; darüber hinaus ergab ein Abgleich der Kopien Bl. 154/156 d.A., dass sie mit den Originalen aus der Akte der Zeugin N. übereinstimmen. Dass diese Stundenaufzeichnungen aber wider besseres Wissen unrichtig geführt worden sind, ist für die Kammer nicht ersichtlich. III. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung steht dem Kläger auch für diese geleisteten Stunden der Mindestlohn 2 in Höhe von 12,50 € zu. 1. Nach den tariflichen Bestimmungen ist der Mindestlohn 1 einschlägig für einfache Bau- und Montagetätigkeiten nach Anweisung, während der Mindestlohn 2 fachlich begrenzte Arbeiten (Teilleistungen eines Berufsbildes oder angelernte Spezialtätigkeiten) nach Anweisung beinhaltet. 2. Geht man von diesen tariflichen Eingruppierungsmerkmalen aus, hat die Kammer keinen Zweifel daran, dass der Kläger aufgrund der von ihm erbrachten Tätigkeit den Mindestlohn 2 zu beanspruchen hat: a) Nach dem von dem Kläger vorgelegten Schreiben der BA vom 27.11.2007 (Anlage K 6 des Schriftsatzes vom 11.09.2009 erster Instanz) wurden die Werkverträge nur genehmigt, wenn die Firmen schriftlich erklärten, dass sie mindestens 90 % Facharbeiter und höchstens 10 % Bauhelfer einsetzten. Diese Erklärung wurde von der Arbeitgeberin der Klägerin abgestempelt und unterschrieben vorgelegt. b) In gleicher Weise wurde ausweislich der EU-Arbeitserlaubnis der Bundesanstalt für Arbeit dem Kläger für den entsprechenden Zeitraum eine Arbeitserlaubnis als Einschaler erteilt (Anlage K 7 des Schriftsatzes vom 11.09.2009 erster Instanz). c) Wenn vor diesem Hintergrund dann der Zeuge H. bestätigt, dass der Kläger Schreiner war, sodass er sich bis zu einem gewissen Limit mit den Arbeiten auskannte und Arbeiten aus dem Bereich der Schreinerei und Betongießerei ausgeführt hat, wird angesichts der Auftragserteilung an die rumänische Firma A. - vgl. auch die Anlage K 12 Schreiben des Hauptzollamtes zum Schriftsatz des Klägers vom 29.04.2010, wonach diese Firma den gesamten Rohbau zu fertigen hatte - belegt, dass es um sämtliche Schalungsarbeiten und zwar hauptsächlich Betonbauarbeiten gegangen ist, die das Einsetzen von Fertigteilen sowie den Einbau von Einbauteilen wie Schienenschrauben, Mauerschienen zum Gegenstand hatten. Angesichts der von dem Zeugen H. an den Kläger erteilten Arbeitsanweisungen wird damit deutlich, dass es gerade nicht um einfache Bau- oder Montagearbeiten nach Anweisungen gegangen ist, sondern um solche Tätigkeiten, welche fachlich begrenzte Arbeiten nach Anweisung zum Gegenstand hatten und die die in dem Anhang zum Mindestlohntarifvertrag vom 29.07.2005 erforderliche Regelqualifikation, zumindest anderweitig erworbene gleichwertige Fertigkeiten erforderten. IV. Damit ergibt sich folgende Abrechnung zugunsten des Klägers: Gemäß den vorgelegten Einzelauskünften für den Monat Mai 2008 (Bl. 153 d.A.) und den Monat Juni (Bl. 155 d.A.) hat der Kläger nach Abzug der Steuern für die hier in Frage stehenden geleisteten Arbeitsstunden einen Betrag von 1.837,72 € netto bzw. 2.142,92 € netto, also insgesamt 3.980,64 € netto zu beanspruchen. Hiervon in Abzug zu bringen ist der unstreitig erhaltene Vorschuss, sodass sich ein Zahlbetrag zugunsten des Klägers von 2.680,64 € ergibt, den der Kläger nebst Zinsen seit dem 01.11.2008 zu beanspruchen hat. V. Entgegen der Auffassung der Beklagten waren von diesem Zahlbetrag nicht die Sozialversicherungsbeiträge in Abzug zu bringen. 1. Nach der Regelung in § 14 Satz 2 AEntG umfasst - insoweit ist der Beklagten zuzustimmen - das Mindestentgelt im Sinne des Satzes 1 nur den Betrag, der nach Abzug der Steuern und der Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung oder entsprechender Aufwendungen zur sozialen Sicherung an Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen auszuzahlen ist (Nettoentgelt). 2. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Rechtsauffassung kann dies jedoch dann nicht gelten, wenn der Kläger von seinem rumänischen Arbeitgeber unstreitig allein die Beträge ausgezahlt bekommen hat, die nach Abzug der deutschen Steuern verbleiben und die er vorliegend geltend gemacht hat. Ausweislich der von ihm vorgelegten Abrechnung seines Kollegen D. Q. wurde diesem Arbeitnehmer seitens des rumänischen Arbeitgebers, der Firma A. der dort ersichtliche Nettobetrag unter Abzug der Steuern ausbezahlt (Bl. 229 d.A.). Wenn aber damit nachgewiesen ist, dass der Kläger dem deutschen Sozialversicherungsrecht nicht unterliegt, muss sich zwangsläufig die Haftung der Beklagten nach der Regelung in § 14 AEntG auch allein auf diesen Betrag erstrecken, die Beklagte kann sich, gerade weil sie als Bürge haftet - nicht darauf berufen, sie habe nunmehr die deutschen Sozialversicherungsbeiträge in Abzug zu bringen. Dies würde nach Auffassung der Kammer dem Sinn der Haftung des Auftraggebers widersprechen, die gerade darauf abzielt, dem betroffenen Arbeitnehmer das zuvor von ihm bezogene Mindestentgelt zu sichern. 3.Die gleiche Rechtslage ergibt sich nach Auffassung der Kammer aus der Regelung der Einstrahlung nach § 5 SGB IV, wonach unter den dort genannten und hier vorliegenden Voraussetzungen auf das Recht verzichtet wird, das deutsche Sozialversicherungsrecht bei einer Tätigkeit in Deutschland anzuwenden (vgl. Heuser/Heidenreich, Auslandsentsendung und Beschäftigung ausländischer Mitarbeiter, 3. Aufl., Rdz. 985 ff. sowie Kobersky/Asshoff/Holt, Arbeitnehmerentsendegesetzt, 2. Aufl. 2002 Rdn. 15 ff.). Da der Kläger aber aufgrund seines zeitlich begrenzten Einsatzes nicht dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt, kann die Beklagte auch aus diesem Grund sich nicht auf den in § 14 Satz 2 genannten Regelfall einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung berufen. VI. Entgegen der Auffassung des Klägers kann er dagegen nicht den von ihm geltend gemachten Verpflegungszuschuss beanspruchen, weil ausweislich des Tarifvertrages zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe vom 29.07.2005 zu dem Mindestlohn allein der entsprechende Tarifstundenlohn und der Bauzuschlag gehören. Der Verpflegungszuschuss fällt hierunter aber nicht. In gleicher Weise nicht beanspruchen kann der Kläger die von ihm seiner ursprünglichen Klageforderung zugrundegelegte Stundenzahl ausweislich der Klageschrift. Weder aus dem durchgeführten Ergebnis der Beweisaufnahme noch aus sonstigen Umständen ist erkennbar, dass der Kläger die von ihm behaupteten Stunden geleistet hat. Im Gegenteil haben die hierzu vernommenen Zeugen bestätigt, dass die hier in Rede stehenden Stundenaufstellungen (Bl. 154 und 156 d.A.) die Realität wiedergegeben haben und damit zutreffend sind. Insoweit musste daher die Klage abgewiesen werden. VII. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Kammer hat die Revision für die Beklagte im Hinblick auf die bisher höchstrichterlich noch nicht geklärte Frage zugelassen, ob in der vorliegenden Fallkonstellation die Beiträge für die deutsche Sozialversicherung nach der Regelung in § 14 AEntG, § 5 SGB IV, in Abzug zu bringen ist. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei R E V I S I O N eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim Bundesarbeitsgericht Hugo-Preuß-Platz 1 99084 Erfurt Fax: 0361 2636 2000 eingelegt werden. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben. Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. gez.: Dr. Petergez.: Mußmanngez.: Voßen