12 Sa 1287/08 – Arbeitsrecht

Leitsatz: Bei einer Änderungskündigung, durch die dem Arbeitnehmer eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses an einem anderen Einsatzort mit einem mehr als vierjährigen Vorlauf angeboten wird, handelt es sich um eine unzulässige „Vorratskündigung“ Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 06.08.2008 wird kostenfällig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. 12 Sa 1287/08 Ca 655/08 Arbeitsgericht Duisburg LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit der Frau T., H.-straße, O., - Klägerin und Berufungsklägerin - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte I., F.-straße, N., g e g e n die Y., vertreten durch die C., diese vertreten durch die Geschäftsführer Z., W. u. a., X.-straße, P., - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Oppenhoff, Börsenplatz 1, N., auf hat die die mündliche 12. Kammer Verhandlung des Landesarbeitsgerichts vom 21.01. 2009 Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Plüm als Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter Timm und die ehrenamtliche Richte rin Will für R e c h t erkannt: --- G R Ü N D E : Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung. Die Beklagte ist der IT-Dienstleister der Sparkassen-Finanzgruppe. Sie hat ihren Hauptsitz in P. und unterhält diverse Standorte im Bundesgebiet. Im Rahmen einer umfassenden Restrukturierung schloss sie auf der Basis des Konzeptes "Standortkonsolidierung" zum 30.09.2008 ihre Standorte in U., N., V. und E. und verlagerte Arbeitsplätze an die Standorte Q., G. und A. bei K.. Am 18.07.2007 war zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft R. der Tarifsozialplan „Standortkonsolidierung" (nachfolgend: TSP) zustande gekom men, der das Standortkonsolidierungskonzept der Beklagten zum Gegenstand hat (Abschnitt I Ziffer 2.1 TSP i.V.m. der Protokollnotiz zum TSP). Zu jedem Standort ist die zukünftige, ab 01.10.2008 geltende Zuordnung bzw. Verlagerung von Arbeitsplätzen an die jeweiligen Zielstandorte dargestellt. Am 18.10.2008 traten sämtliche Betriebsräte und der Gesamtbetriebsrat dem TSP bei. Außerdem schloss die Beklagte an diesem Tag zum einen mit dem Gesamtbetriebsrat GBR eine Gesamtbetriebsvereinbarung über die Anwendung des TSP auf die Arbeitsverhältnisse aller Beschäftigten und zum anderen mit jedem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung über die Umsetzung personelen Einzelmaßnahmen. Des Weiteren wurde gemäß Abschnitt Il Ziffer 3 TSP eine paritätisch besetzte „Tarifliche Findungskommission" (nachfolgend: TFK) eingerichtet, die über die endgültige Zuordnung der betroffenen Arbeitnehmer entschied. Außerdem entschied die TFK über die Zuteilung von sog. „Kontingentsarbeitsplätzen"•gemäß Abschnitt VI Ziffer 2 TSP sowie besonderen Übergangslösungen gemäß Abschnitt Il Ziffer 3 TSP i.V.m. der Protokollnotiz. Die nach Ziffer 1.2 der Protokollnotiz eingerichtete Übergangslösung „K 60" sieht für den Übergangszeitraum vom 01.10.2008 bis 31.12.2012 die Beschäftigung von 60 Arbeitnehmern in neuen Büroräumlichkeiten in J. vor; der Standort L. mit ca. 500 Mitarbeitern wurde geschlossen. Bezogen auf die Klägerin entschied die TFK am 30.11./12.12.2007 die Zutei lung eines Arbeitsplatzes in der Einheit „K 60" bis zum 31.12.2012 und den anschließenden Wechsel an den Standort Q., an dem sich seit dem 01.10.2008 die Organisationseinheit „4142 Entwicklungsservice Java/OS Plus Portal/Dokumentation", der die Klägerin als Anwendungsentwicklerin/ technische Redakteurin angehört, befindet. Die Klägerin war gemäß Einstellungsvereinbarung vom 06.09.1993 (BI. 5 f.) in die Dienste der D. getreten und seit dem 01.01.1994 in U. beschäftigt worden. Im Arbeitsvertrag, der ergänzend auf den BAT in der Sparkassenangestellte jeweils geltenden Fassung verweist, ist, soweit hier von Interesse, wörtlich bestimmt: „Als Dienstort wird U. vereinbart. Es besteht Einvernehmen darüber, dass nach Maßgabe betrieblicher Bedürfnisse Ihr Arbeitsplatz auch im SRZ-Süd in N. sein kann. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses verfügte die Beklagte lediglich über die Standorte in U. und N.. Unter dem 12.02.2008 hörte die Beklagte den für die Standorte N/U. gewählten Betriebsrat zur beabsichtigten Änderungskündigung der Klägerin an und beantragt gleichzeitig dessen Zustimmung zur Versetzung nach Q.. Unter dem 28.02.2008 (BI. 13 f. GA) widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Änderungskündigung und verweigerte seine Zustimmung zur Versetzung. Mit Schreiben vom 28.02.2008 (BI. 1 1 f.) kündigte die Beklagte gegenüber der Klägerin das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30.09.2008 und bot gleichzeitig dessen Fortsetzung unter folgenden Bedingungen an: 1. Ab dem 1. Oktober 2008 ist Ihr neuer Arbeitsort der SI-Standort Q.. 2. Abweichend von Ziff. 1 werden Sie ab dem 1. Oktober 2008 befristet auf Basis der Regelungen des Tarifsozialplans (Protokollnotiz Ziff. 12) — für die Dauer von 51 Monaten (4,25 Jahren) in N. eingesetzt. Der SI-Standort N. ist somit für den vorgenannten Zeitraum Ihr Arbeitsort. 3. Nach Ablauf der 51 Monate wechseln Sie automatisch an Ihren Arbeitsort, den SI-Standort Q.. 4. Im Übrigen gelten die Regelungen Ihres Arbeitsvertrages unverändert fort." Die Klägerin nahm das Angebot unter Vorbehalt an (BI. 23 GA). Am 19.03.2008 hat sie beim Arbeitsgericht Duisburg Klage gegen die Änderungskündigung und die Versetzungsanordnung eingereicht. Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 06.08.2008 festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß Änderungskündigung vom 29.02.2008 sozial ungerechtfertigt sei, und die Klage gegen die Versetzung als unzulässig abgewiesen. Hinsichtlich der Versetzung ist das Urteil nach Berufungsrücknahme der Klägerin (wegen Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung der Klägerin nach Köln) rechtskräftig geworden. Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung greift die Beklagte das Urteil, auf das hiermit zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes verwiesen wird, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens an. Sie beantragt die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und Abweisung der Klage. Die Klägerin verteidigt das Urteil und beantragt die Zurückweisung der Berufung. Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze mit den hierzu überreichten Anlagen Bezug genommen. B. Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Klage stattgegeben. Die Kammer macht sich gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG die zutreffenden, Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils zu eigen und hat auf die Angriffen der Berufung lediglich das Folgende anzufügen. I. Streitgegenstand ist nicht die Wirksamkeit der durch Ausübung des Direktionsrechts vorgenommenen Versetzung der Klägerin nach N., sondern die unter Vorbehalt angenommene Änderungskündigung der Beklagten vom 29.02.2008. Das Schreiben vom 29.02.2008 enthält — das ergibt die Auslegung nach S 133, S 157 BGB — keine einseitige Versetzungsanordnung, sondern macht die Beschäftigung ab 01.10.2008 in N. zum Bestandteil der angebotenen neuen Arbeitsbedingungen. Die Wirksamkeit der Versetzung der Klägerin nach N. ist nicht im Streit und – nach Zustimmung des BR – inzwischen vollzogen. Daher besteht insoweit kein Rechtsschutzinteresse der Parteien mehr, im Rahmen der Änderungsschutzklage über das vertragliche Versetzungsrecht der Beklagten zu befinden. Gegenstand der Klage ist auch nicht die Wirksamkeit der einer mit Wirkung zum 01.10.2013 angeordneten Versetzung der Klägerin nach Q., so dass hierüber ebenfalls nicht zu entscheiden ist. II. In Rechtsprechung und Schrifttum ist anerkannt, dass für alle der in einer Änderungskündigung angebotenen Vertragsänderungen festzustellen ist, ob die Änderungen geeignet und erforderlich sind, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen (BAG, Urteil vom 03.04.2008, 2 AZR 500/06, Juris 25) und daher das auch nur in einem Änderungspunkt defizitäre Angebot zur Unwirksamkeit der Änderungs kündigung insgesamt führt. Die Frage, ob die wegen eines bestehenden Direktionsrechts überflüssige Änderungskündigung (hier: Versetzung der Klägerin nach N.) unwirksam ist, wird in der jüngeren Rechtsprechung des Kündigungssenats (BAG, Urteil vom 06.09.2007, 2 AZR 368/06, Juris 20, Urteil vom 26.06.2008, 2 AZR 147/07, Juris FR-z. 30) ausdrücklich offen gelassen. Der 1. Senat des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 28.08.2004, 1 AZR 419/03, Juris ) hat insoweit erkannt, dass die (überflüssige) Vertragsänderung zwar unverhältnismäßig, die Änderungsschutzklage aber trotzdem als unbegründet abzuweisen sei, falls die durch das ausgeübte Direktionsrecht bewirkte Änderung der zum Kündigungstermin bereits vollzogen sei. Die Kommentar- und Fachliteratur geht zunehmend und überwiegend von der Unwirksamkeit der „überflüssigen" Änderungskündigung aus (KR/Rost, 8. Aufl., S 2 KSchG Rz. 106a ff., AnwK-ArbR/Schmitz-Scholemann/Brune, § 2 KSchG Rz. 61, ErfK/Ascheid/Oetker, S 2 KSchG, FRZ. 6, APS/Künzl, 3. Aufl., S 2 KSchG Rz. 116 ff., Hromadka, NZA 2008, 1338 ff.). Angesichts des aktuellen Diskussionsstandes erschließt sich der Kammer nicht, wie dem erstinstanzlichen Urteil eine „völlige Verkennung des gerichtlichen Prüfungsumfangs und der prozessualen Folge" (3.1.4 der Berufungsbegründung) vorgehalten wird. Die Kammer folgt der vorherrschenden Rechtsauffassung. Sie ist kündigungsrechtlich konsequent und hält dem Einwand stand, dass der Arbeitgeber mit der Änderungskündigung oft der rechtlichen Unsicherheit tragen wolle, ob die Änderung der Arbeitsbedingungen vom Direktionsrecht gedeckt sei oder nicht. Denn dieser Einwand ist schon in praktischer Hinsicht nicht zwingend, weil die Parteien neben der Änderungskündigung auch die Wirksamkeit einer Versetzungsanordnung zum Streitgegenstand machen können, und er trägt in rechtlicher Hinsicht nicht dem Umstand Rechnung, dass für die Ausübung des Direktionsrechts einerseits und die Vertragsänderung andererseits unterschiedliche Kontrollmaßstäbe gelten. Im Licht des BAG-Urteils vom 28.08.2004 (a.a.O.) ergibt sich kein für die Beklagte günstigerer Befund, denn am 30.09./01.10.2008 lag keine Zustim mung des Betriebsrats zur Versetzung der Klägerin nach N. vor. Im übrigen hat die Kammer Bedenken gegen die Argumentation des 1. Senat des Bundes arbeitsgerichts, denn die aufgrund Direktionsrechts gemäß S 106 Satz IGewO vollzogene Versetzung hat — wegen des auch danach fortbestehenden Direkti onsrechts — einen rechtlich anderen Effekt als die vertragliche Begründung eines neuen Arbeitsortes. III. Die Änderungskündigung vom 29.02.2008 ist auch deshalb sozialwidrig und also rechtsunwirksam, weil im maßgebenden Zeitpunkt des Kündigungszugangs der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin in N. zum 31.12.2012 und das Vorhandensein eines Arbeitsplatzes in Q. am 01.01.2013 nicht feststand. Es genügt nicht, dass die der Prognose zugrunde liegende Unternehmerentscheidung bei der Kündigung bereits gefallen ist. Sie muss darüberhinaus fundiert sein, auf vernünftigen betriebswirtschaftlichen Parametern beruhen und greifbare Formen angenommen haben (BAG, Urteil vom 13.02.2008, 2 AZR 543/06, Juris Rz. 20 ff.). Nach diesem Maßstab stand der Eintritt der die Änderungskündigung erforderlich machenden betrieblichen Umstände zum Kündigungszeitpunkt Ende Februar 2008 noch nicht mit ausreichender Sicherheit fest. Denn angesichts des Zeitabstandes zwischen Kündigung und beabsichtigter Versetzung nach Q. und vor dem Hintergrund des ständigen, auch kurzfristigen Wandels im Finanzsektor und auch im Sparkassenwesen, ist die Prognose der Beklagten nicht hinreichend verlässlich. Damit stellt die Kündigung vom 29.02.2008 eine unwirksame sog. "Vorratskündigung" dar. Danach bedarf es nicht mehr der Erörterung, ob die vertragliche Änderung des Arbeitsortes ultima ratio ist oder der Klägerin nicht zuvor anzubieten wäre, sich auf eine vertragliche Erweiterung des Versetzungsrechts (mit dem Ziel, dass der Beklagten ab 2013 die Versetzung der Klägerin nach Q. gestattet sei) einzulassen. Im Änderungsschutzprozess muss aus dem Vorbringen des Arbeitgebers erkennbar sein, dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die durch die unternehmerische Entscheidung notwendig gewordenen Anpassungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken. Unter diesem Aspekt gäbe es bei Ausübung des auf Q. erweiterten Direktionsrechts für die Klägerin die Möglichkeit der gerichtlichen Billigkeitskontrolle (§ 106 GewO), die die Vertragsänderung nicht bietet. Allerdings wäre die Beklagte ihrerseits, was ihr noch gelegen kommen könnte, falls zum 31.12.2012/01.01.2013 der Wechsel nach Q. nicht darstellbar wäre, auch nicht gehalten, von dem Versetzungsrecht Gebrauch zu machen. C. Die Kosten der Berufung hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen. Für die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht besteht keine Veranlassung, da Zulassungsgründe i.S.v. S 72 Abs. 2 ArbGG nicht ersichtlich sind. Hinsichtlich der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde wird die Beklagte auf S 72 a ArbGG hingewiesen. (Dr. Plüm) (Timm) (Will)