17 Sa 1387/07 – Arbeitsrecht

Leitsatz: kein Leitsatz vorhanden 1.) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 14.06.2007 - 1 Ca 182/07 - wird zurückgewiesen. 2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. 3.)Die Revision wird nicht zugelassen. Ta t b e s t a n d Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf ein betriebliches Ruhegeld gemäß der bei der Beklagten geltenden Leistungsordnung des Bochumer Verbandes. Der Kläger trat am 01.08.1986, nachdem er ein Studium der Bergtechnik an der Fachhochschule für Bergbau mit dem Titel Diplom-Ingenieur für Bergtechnik erfolgreich abgeschlossen hatte, in die Dienste der Beklagten. Mit Wirkung zum 01.03.1993 wurde er bei der Beklagten in ein außertarifliches Angestelltenverhältnis übernommen. Gemäß Schreiben der Beklagten vom 03.07.1996 (Bl. 64 d.A.) war der Kläger ab dem 01.07.1996 als Abteilungsleiter im Tagesbetrieb des Bergwerkes C./I. der S. Bergbau AG tätig. Durch diese Versetzung entfiel seine bis dahin gewährte monatliche Funktionszulage in Höhe von 350,00 DM sowie der Zusatzurlaub von drei Arbeitstagen, die der Kläger als Abteilungsleiter im Untertagebetrieb erhalten hatte. Nach den Unterlagen der Beklagten soll der Kläger seit dem 01.06.1998 als Fachingenieur unter Tage im Stab des Bereichsleiters im Bereich Logistik mit überwiegenden planerischen Tätigkeiten und einem monatlichen Bruttogehalt von 8.910,00 DM beschäftigt worden sein. Dies hat der Kläger im Rahmen der letzten mündlichen Verhandlung bestritten und mitgeteilt, dass er ein Schreiben der Beklagten aus dem Jahre 1998, nach dem er wieder unter Tage tätig sein sollte, nicht erhalten habe. Das Arbeitsverhältnis der Parteien war durch eine Versorgungszusage begleitet. Dem Kläger waren Versorgungsleistungen nach der Leistungsordnung des Bochumer Verbandes zugesagt, die die Voraussetzungen für das Ruhegeld in § 2 wie folgt definiert: „§ 2 Voraussetzungen für das Ruhegeld 1.Ruhegeld erhält ein Angestellter, der aus dem Dienste des Mitgliedes ausscheidet, weil er a) dienstunfähig ist oder ... 2.Dienstunfähig ist, wenn er nicht vorübergehend außer Stande ist, eine seiner Vorbildung und seiner bisherigen Dienststellung entsprechende Tätigkeit auszuüben. Bei Wiederherstellung der Dienstfähigkeit kann die Zahlung des Ruhegeldes eingestellt werden. Ist die Dienstunfähigkeit oder die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit zweifelhaft, kann eine Untersuchung des Angestellten durch vom Verband zu benennende Vertrauensärzte auf Kosten des Mitgliedes erfolgen.“ Durch Abschluss eines Aufhebungsvertrages vom 21.03.2000 schied der an rheumatoider Atritis leidende Kläger infolge krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit zum 31.03.2000 gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 93.162,00 DM brutto aus dem Arbeitsverhältnis aus. Zuvor war der Gesundheitszustand des Klägers vom Sozialmedizinischen Dienst der Bundesknappschaft begutachtet worden. Im Gutachten vom 25.01.2000 führt der Gutachter aus: „Sozialmedizinische Beurteilung: Ganz im Vordergrund der Leistungseinschränkungen steht die seit 1994 bekannte Rheumaerkrankung. Bei der jetzigen Untersuchung zeigten sich deutliche Entzündungs- zeichen vornehmlich im Bereich beider Hände und im Bereich des linken Sprunggelenkes. Daneben bestehen Bewegungseinschränkungen bzw. Schmerzen im Bereich beider Vorfüße und des linken Ellenbogen- gelenkes. Auch werden, ohne dass hier ein Bewegungsdefizit oder Ent- zündungszeichen klinisch auffielen, Gelenkschmerzen der Knie darge- legt, welche jedoch auch subjektiv weniger einschränkend empfunden werden. ... Neben den Entzündungszeichen stellte sich im Rahmen der aktuellen Untersuchung auch eine Änderung bezüglich der Beweglichkeit dar. Ganz im Vordergrund stand eine deutliche Beeinträchtigung der Beweglichkeit beider Hände, Handgelenke sowie der Finger der Hände. Die Veränderungen sind rechtsseitig betont, der Versicherte ist Rechtshänder. Im Vergleich zur vorausgegangenen Untersuchung aus 7/1999 sind nun deutlichere Entzündungszeichen zu beschreiben. ... Infolge der rheumatischen Erkrankung sind dem Versicherten nur noch körperlich leichte Tätigkeiten zuzumuten, wobei diese ohne Witterungseinfluss sowie Zugluft, Nässe und Kälte durchführbar sein sollten. Hierbei sollten Tätigkeiten mit ständigen Zwangshaltungen oder Tätigkeiten auf Leitern und Gerüsten unterbleiben, wobei weiterhin jedoch kurze Büroleitern bestiegen werden können. Bei den Tätigkeiten sollten darüber hinaus Dauerbeanspruchungen der betroffenen Gelenke unterbleiben, wie auch das Zurücklegen längerer Gehstrecken dem Versicherten nicht mehr zugemutet werden kann. Es verbleiben somit nur noch wenige einfache Tätigkeiten, welche der Versicherte vollschichtig ausüben kann. Als technischer Angestellter über Tage kann somit der Versicherte lediglich die Tätigkeiten der Gruppe 11 ausüben, wie hierbei z.B. das Anfertigen von Lichtpausen und Fotokopien, das Ordnen von Aufträgen, Zusammenstellen von Akkord- und Leistungsscheinen sowie Zechenwerkstattaufträgen zur Weitergabe an die EDV oder einfache Schreibarbeiten. Die bisherige Tätigkeit als Abteilungsleiter Übertage im Bereich Logistik als außertariflicher Angestellter (Fahrsteiger) kann der Versicherte nicht mehr ausüben. Die o. g. Tätigkeiten kann der Versicherte vollschichtig ausüben. Geh- und Wegefähigkeit im rentenrechtlichen Sinne ist gewährleistet, so fuhr der Versicherte mit einem Fahrrad zur Untersuchung. Die beschriebenen Einschränkungen sind als Dauerzustand anzusehen, welcher nun doch als seit Antragstellung vorliegend angesehen werden muss. Von einer erneut durchgeführten stationären Heilmaßnahme kann zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine anhaltende wesentliche Besserung der gesundheitlichen Einschränkungen erwartet werden. Berufliche Rehabilitationsmaßnahmen sollten gegebenenfalls überprüft werden, der Versicherte strebt eigenen Angaben zufolge ein Fernstudium an. Eine Nachuntersuchung sollte dennoch nach Ablauf von zwei Jahren erfolgen.“ (vgl. Bl. 267 - 271 d.A.). Ab dem 01.05.2000 erhielt der Kläger gemäß Bescheid vom 17. August 2000 Ruhegeld nach der Leistungsordnung des Bochumer Verbandes. Mit Schreiben vom 15.01.2003 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er beabsichtige, zum 01. Februar 2003 eine Tätigkeit als Lehrer in der Sekundarstufe I aufzunehmen mit einem Umfang von 24 Wochenstunden und einer Entlohnung nach BAT IV a. Gleichzeitig teilte der Kläger mit, dass die Bundesknappschaft nach dem endgültigen Bescheid vom 06. Januar 2003 mitgeteilt habe, dass die Aufnahme der Lehrertätigkeit dem Anspruch auf Rente wegen Berufsunfähigkeit nicht entgegenstehe und er insoweit um Überprüfung bitte, ob der Anspruch auf die Zusatzrente des Bochumer Verbandes ebenfalls bestehen bleibe. Im Anschluss daran fand zwischen den Parteien ein längerer Schriftwechsel statt. Mit Schreiben vom 02.07.2004 teilte die Beklagte dem Kläger dann mit, dass Dienstunfähigkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 der Leistungsordnung seit dem 01. Februar 2003 nicht mehr bestehe und der Anspruch auf Ruhegeld vom gleichen Zeitpunkt an entfallen sei. Gleichzeitig forderte sie den Kläger auf, den überzahlten Betrag für die Zeit vom 1. Februar 2003 bis 31. Januar 2004 in Höhe von 12 x 510,70 € = 6.128,40 € bis zum 30. Juli 2004 zurückzuüberweisen (vgl. Bl. 15 d.A.). Die Beklagte stellte die Zahlung des Ruhegeldes ab dem 01.02.2004 ein. Weiterer zwischen den Parteien durchgeführter außergerichtlicher Schriftverkehr führte nicht zu einer Wiederaufnahme der Zahlungen durch die Beklagte. Mit seiner am 11.Juli 2005 beim Arbeitsgericht Essen eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Zahlung des Ruhegeldes nach Maßgabe der Leistungsordnung in Höhe von 510,70 € monatlich ab dem 01. Februar 2004. Im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens wurde der Kläger entsprechend den Vorgaben des § 2 Abs. 2 der Leistungsordnung des Bochumer Verbandes durch den Arbeitsmediziner Dr. M. am 05.02.2007 untersucht. Die Beauftragung des Gutachters und die Übernahme der Kosten dieses Gutachtens erfolgte durch die Beklagte. Im Gutachten vom 23.03.2007 führt der Gutachter u.a. folgendes aus: „... Die Tätigkeit, die Herr T. im Sinne der Leistungsordnung des Bochumer Verbandes zuletzt ausgeübt hat, war die eines Fachingenieurs im Stab des Bereichleiters (Grubenbetrieb) als außertariflicher Angestellter über Tage. Die konkret ausgeübte Tätigkeit schilderte Herr T. am Untersuchungstag: „ Er habe die Schaltstelle zwischen Lager und Grubenbetrieb betreut. Dazu seien Tätigkeiten im Büro (rund 40 % der Arbeitszeit) und Befahrung der Betriebe (ca. 60 %) notwendig gewesen. Er habe bis ca. 30 Grubenfahrten im Jahr gemacht, sowie üT an allen Standorten des Bergwerks. Er mußte viel PKW fahren. Zu befahren waren u.a. die üT Läger. Er habe Arbeitsabläufe zu beobachten und Arbeitsmaschinen zu befahren (Bagger etc.) und zu prüfen gehabt. Die Gehstrecke bei einer Befahrung konnte bis fünf Kilometer betragen. Diese Befahrungen fanden im Freien oder in der Schalthalle statt. Ca. einmal pro Woche sei die Befahrung des Portalkrans bzw. Schachtgerüstes notwendig gewesen. Er habe regelmäßig ca. 3 Stunden pro Tag am Bildschirmarbeitsplatz gearbeitet. Dabei traten Beschwerden nach stillem Sitzen auf - das habe er bis heute -. Belastend sei zusätzlich der Stress gewesen mit langen Arbeitszeiten von 5 bis 16 Uhr und viel Verantwortung sowie ca. 8 Bereitschaften pro Monat.“ Dieser Darstellung wurde von Seiten der DSK nicht widersprochen. ... Um einen vermeidbaren negativen Verlauf seiner Erkrankung zu ver- hindern, kann Herr T. nur noch körperlich leichte Arbeiten, in wechselnden Körperhaltungen, unter Witterungsschutz, d.h. in gut geheizten Innenräumen ohne Zugbelastung ausüben. Nach den vorgelegten Berichten des SMD der Bundesknappschaft besteht dieser Zustand mindestens seit Januar 2000 (Siehe Seite 2). Nach den oben gemachten Ausführungen zur letzten Dienststellung von Herrn T. wird deutlich, dass deren Anforderungen mit seinen krankheitsbedingten Einschränkungen nicht vereinbar waren. Dabei ist es unerheblich, wie genau der Anteil der Büroarbeit (unter Klimaschutz und körperlich leicht) bzw. der der Befahrungen an der Gesamtarbeitszeit war. Beide Aufgaben gehörten unverzichtbar zur Tätigkeit und hatten einen erheblichen Umfang. Beide führten zu Belastungen (stillsitzen, Witterungseinfluss) die beim Krankheitsbild Herrn T. nicht zuzumuten sind. Nach entsprechender Weiterbildung ist Herr T. seit der 01.02.2003 als Fachlehrer für Physik in Teilzeit (24 von 28 Wochen- stunden) in einer Realschule tätig. Diese Tätigkeit entspricht dem Leistungsprofil des Patienten, da sie körperlich leicht ist, wechselnde Körperhaltungen (Sitzen, Stehen, Gehen bzw. Bewegungen) erlaubt, ausschließlich in Innenräumen stattfindet und keine langen Gehstrecken erfordert. Insofern ist diese Tätigkeit mit der eines AT-Angestellten über Tage in einem Bergwerksbetrieb mit gelegentlichen Grubenfahrten nicht vergleichbar. Zusammenfassend ergibt sich, dass Herr T. mindestens seit Januar 2000 im Sinne der Leistungsordnung des Bochumer Verbandesdienstunfähig ist.“ Bezüglich der Einzelheiten des Gutachtens wird auf Bl. 153 - 170 d.A. verwiesen. Der Kläger hat vorgetragen, dass er nach wie vor dienstunfähig im Sinne des § 2 Abs. 2 der Leistungsordnung sei, da er nicht nur vorübergehend außerstande sei, eine seiner Vorbildung und seiner bisherigen Dienststellung entsprechende Tätigkeit auszuüben. Aufgrund seiner Abteilungsleitertätigkeit habe er bei der Beklagten eine Dienststellung inne gehabt, die in der firmeninternen Hierarchie der Beklagten bereits sehr weit oben gelegen habe. Er sei für die gesamte technische Abwicklung des Lagerverkehrs verantwortlich gewesen und habe gegenüber 150 Mitarbeitern Personalverantwortung gehabt. Zusätzlich sei er im Rahmen seiner Abteilungsleitertätigkeit stets 24 Stunden erreichbar gewesen, um Entscheidungen zu fällen und Dispositionen vorzunehmen. Diese verantwortungsvolle und umfangreiche Tätigkeit als Abteilungsleiter ergebe sich auch aus der eigenen Aufgabenbeschreibung der Beklagten. Die nunmehr von ihm ausgeübte Teilzeitbeschäftigung als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis stelle keine seiner Vorbildung und seiner bisherigen Dienststellung entsprechende Tätigkeit dar. Er erteile ausschließlich Fachunterricht in Physik und zwar an vier Tagen in der Woche mit einer reduzierten Wochenstundenzahl von 24. Er könne keine Funktionsstellen übernehmen, da ihm eine Lehrererlaubnis nicht erteilt werden könne. Er verfüge lediglich über eine Unterrichtserlaubnis. Die fehlende Vergleichbarkeit mit seiner bisherigen Dienststellung ergebe sich auch durch einen Vergleich der Tarifstrukturen im Bergbau und im Schuldienst des Landes Nordrhein-Westfalen. Das Einstiegsgehalt eines Lehrers mit 2. Staatsexamen liege bei BAT III während er ohne weitere Aufstiegsmöglichkeiten nach BAT IV b als Seiteneinsteiger FH vergütet werde. Seine Vergütungsgruppe liege somit zwei Stufen unter dem Einstiegsgehalt eines Lehrers mit 2. Staatsexamen. Die Eintrittsstufe BAT III sei jedoch leidglich mit der Tarifstufe 2 des maßgeblichen Manteltarifvertrages (Eintrittsstufe für FH-Ingenieure) vergleichbar. Bei seinem Ausscheiden bei der Beklagten sei er in einem außertariflichen Angestelltenverhältnis tätig gewesen, sodass er nunmehr sieben Gehaltsstufen unterhalb seiner damaligen Tätigkeit bei der Beklagten beschäftigt werde. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ab dem 01. Februar 2004 Ruhegeld nach Maßgabe der Leistungsordnung in Höhe von 510,70 € monatlich zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Gleichzeitig hat sie widerklagend beantragt, der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 6.128,40 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß §§ 247, 288 BGB seit dem 08.10.2004 zu zahlen. Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen. Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger könne als Sachverständiger oder Gutachter z.B. in einem Planungsbüro tätig werden. Außerdem habe der Gutachter in seinem Gutachten den Begriff der Dienstunfähigkeit durchweg falsch ausgelegt. So habe er nicht den Gesundheitszustand des Klägers im Hinblick darauf begutachtet, ob er noch im Stande sei, eine seiner Vorbildung und seiner bisherigen Dienststellung entsprechende Tätigkeit auszuüben sondern allenfalls bestätigt, dass der Kläger seine frühere Tätigkeit nicht mehr ausüben könne. Mit Urteil vom 14. Juni 2007 hat das Arbeitsgericht Essen der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen und seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Kläger könne weder seine frühere Tätigkeit als Abteilungsleiter über Tage bei der Beklagten ausüben noch könne er eine anderweitige Tätigkeit, die seiner Vorbildung und seiner früheren Dienststellung entspreche, ausüben. Es bestünden angesichts des Gutachtens Zweifel daran, ob der Kläger als Sachverständiger oder Gutachter in einem Planungsbüro tätig sein könne. Inwieweit die Sachverständigen- oder Gutachtertätigkeiten den von dem Sachverständigen festgestellten Anforderungen an einen Arbeitsplatz des Klägers entsprechen würden, sei nicht ersichtlich. Außerdem habe ein Sachverständiger oder Gutachter keine Personalverantwortung für 150 Arbeitnehmer. Andere Tätigkeiten bei der Beklagten oder bei einem anderen Steinkohleunternehmen, die der Kläger noch ausüben könnte, seien nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht in das Verfahren eingeführt. Insoweit gehe die Unklarheit, ob es solche weiteren Tätigkeiten bei der Beklagten oder vergleichbaren Unternehmen gebe unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten der Beklagten. Die Tätigkeit des Klägers als Lehrer an einer Realschule sei mit seiner bisherigen Dienststellung nicht vergleichbar. Gegen das ihr am 24.07.2007 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 14.08.2007, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 15.08.2007, Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 24.10.2007 - mit am 24.10.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Mit ihrer Berufungsbegründung rügt die Beklagte zum Einen die vom Arbeitsgericht gemachten Ausführungen zur Darlegungs- und Beweislast als fehlerhaft und vertritt die Auffassung, dass es für die Frage, ob Dienstunfähigkeit eines Arbeitnehmers vorliege, nur um abstrakte Beschäftigungsmöglichkeiten und nicht um konkrete Beschäftigungsangebote gehe. Darüber hinaus sei dem Kläger die Tätigkeit, die der Qualifikation als Diplom-Ingenieur Bergtechnik entspreche, auch mit seinen gesundheitlichen Einschränkungen möglich. Dies ergebe sich aus der offiziellen Information der Bundesagentur für Arbeit über den Beruf des Diplom-Ingenieurs FH Bergtechnik. Dort sei ausgeführt, dass ein Diplom-Ingenieur Bergtechnik je nach Arbeitsplatz im Büro, unter Tage, im Freien, im Labor oder in Maschinen- oder/und Produktionshallen tätig sei. Insofern würden auch bloße Bürotätigkeiten dem Berufsbild eines Diplom-Ingenieurs Bergtechnik entsprechen. Der Kläger könne auch als technischer Sachverständiger und/oder Umweltgutachter tätig sein. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts bezüglich der Personalverantwortung und des zu erzielenden Einkommens bewege sich im Bereich großer Spekulationen. Es gebe weitere Stellen, z.B. als Vertriebsingenieur oder Diplom-Ingenieur Steine-Erden, die eine Tätigkeit in zugigen Bedingungen im Freien nicht voraussetzen würden. Dies ergebe sich aus den jeweiligen Berufsbildbeschreibungen. Außerdem sei die vom Kläger tatsächlich ausgeübte Lehrerstelle als sozialadäquat anzusehen, da er entsprechend seinem Studium eingesetzt werde und es sich um eine der bisherigen Tätigkeit entsprechende sozial adäquate Stelle handele. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 14.06.2007 - 1 Ca 182/07 - abzuändern und 1.die Klage abzuweisen; 2.auf die Widerklage den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 6.128,40 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß §§ 247, 288 BGB seit dem 08.10.2004 zu zahlen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen. So stehe nach den Feststellungen des Gutachters Dr. M. fest, dass er dienstunfähig im Sinne der Leistungsordnung sei. Nichts anderes ergebe sich auch aus dem eigenen Vortrag der Beklagten, da bereits aus den Beschreibungen der Berufsbilder und der Arbeitsplätze ersichtlich sei, dass diese dem attestierten Gesundheitszustand nicht entsprechen würden. Außerdem beinhalte keine der Stellen eine entsprechende Personalverantwortung, die er unstreitig in der Vergangenheit inne gehabt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Akteninhalt, insbesondere die wechselseitigen Schriftsätze beider Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen aus beiden Rechtszügen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach Maßgabe der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist auch statthaft im Sinne des § 64 Abs. 1, 2 ArbGG. II. In der Sache hatte die Berufung keinen Erfolg. Mit den Angriffen der Berufung vermochte die Beklagte nicht zu einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu gelangen. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlungen eines monatlichen Ruhegeldes gemäß § 2 Abs. 1 der Leistungsordnung des Bochumer Verbandes, da er dienstunfähig ist gemäß § 2 Abs. 2 dieser Leistungsordnung. 1. Gemäß § 2 Abs. 2 der Leistungsordnung des Bochumer Verbandes ist dienstunfähig, „wer nicht nur vorübergehend außerstande ist, eine seiner Vorbildung und seiner bisherigen Dienststellung entsprechende Tätigkeit auszuüben...“. Damit enthält § 2 Abs. 2 der Leistungsordnung eine eigenständige Begriffsdefinition für die Feststellung einer Dienstunfähigkeit im Sinne dieser Leistungsordnung. Um zu ermitteln, bei welcher Tätigkeit es sich um eine der Vorbildung und der bisherigen Dienststellung entsprechende Tätigkeit handelt, muss zunächst festgestellt werden, welchen Dienst der Arbeitnehmer bis zum eventuellen Eintritt der Dienstunfähigkeit ausgeübt hat. Hier geht die Beklagte davon aus, dass der Kläger seit dem 01.06.1998 eine Stabstätigkeit im Stab des Bereichsleiters im Bereich Logistik unter Tage ausgeübt hat und dabei überwiegend mit planerischen Tätigkeiten betraut war. Eine genaue Beschreibung dieser Tätigkeit konnte die Beklagte auch im Rahmen der letzten mündlichen Verhandlung nicht darlegen. Der Kläger verwies aber darauf, dass er das von der Beklagten angesprochene Schreiben aus dem Jahre 1998 zu keinem Zeitpunkt erhalten habe und die von ihm zuletzt erbrachte Tätigkeit der des Abteilungsleiters im Tagesbetrieb des Bergwerkes C./I. gemäß Schreiben der Beklagten vom 03.07.1996 entsprochen habe. Für diese Ausführungen des Klägers spricht, dass er wegen seiner erheblichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen als Abteilungsleiter im Tagesbetrieb eingesetzt wurde und dadurch auch die monatliche Funktionszulage sowie der Zusatzurlaub entfielen. Es ist nicht erklärlich, warum der Kläger trotz des sich weiter verschlechternden Gesundheitszustandes ab dem 01.06.1998 wieder unter Tage tätig gewesen sein sollte. Die Beklagten hätte darlegen und beweisen müssen, dass der Kläger zuletzt eine andere als die von ihm - auch gegenüber dem Gutachter Herrn Dr. M. - beschriebene Tätigkeit ausgeübt hat und inwieweit sich eine Stabsstelle von der Stellung eines technischen Abteilungsleiters über Tage unterscheidet. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass Herr Dr. M. in seinem Gutachten auch von der Tätigkeit des Klägers als Fachingenieur im Stab des Bereichsleiters (Grubenbetrieb) als außertariflicher Angestellter über Tage ausgeht und sich daran die Schilderungen des Klägers hinsichtlich seiner konkret ausgeübten Tätigkeiten anschließen, denen nach der Darstellung des Gutachters die Beklagte nicht widersprochen hat. Außerdem wurde im Gutachten der Bundesknappschaft vom 25.01.2000 bereits festgestellt, dass der Kläger seine bisherige Tätigkeit als Abteilungsleiter über Tage im Bereich Logistik als außertariflicher Angestellter (Fahrsteiger) nicht mehr ausüben kann. Dieser Tätigkeitsbeschreibung hat die Beklagte ebenfalls nicht widersprochen. Bei der Beurteilung der bisherigen Tätigkeit ist die Kammer mangels entgegenstehendem substantiiertem Vortrag der Beklagten von der Tätigkeitsbeschreibung des Klägers im Rahmen seines Schriftsatzes vom 15.05.2006 (Bl. 59 f. d.A.) ausgegangen sowie von seiner Tätigkeitsbeschreibung im Rahmen des Gutachtens von Herrn Dr. M.. Im Hinblick auf diese Tätigkeit hat der Sachverständige Dr. M. dem Kläger eine dauerhafte Dienstunfähigkeit bescheinigt. Der Beklagten ist es nicht gelungen, das Ergebnis dieses Gutachtens zu widerlegen. a) Aus der offiziellen Information der Bundesagentur für Arbeit über den Beruf des Diplom-Ingenieurs FH Bergtechnik, die die Beklagte vorgelegt hat, ergibt sich, dass die Arbeitnehmer je nach Arbeitsplatz im Büro, unter Tage, im Freien, in Labors oder in Maschinen- und Produktionshallen tätig sind. Der Kläger ist aufgrund seines Gesundheitszustandes aber nicht in der Lage, unter zugigen Bedingungen zu arbeiten. Auch eine reine Bürotätigkeit kommt nach dem Ergebnis des Gutachtens für ihn nicht in Betracht, da es dort zwar feste klimatische Bedingungen gibt, aber eine dann durchzuführende Tätigkeit am Computer keine wechselnden Körperhaltungen beinhaltet, die ebenfalls Voraussetzung für die Tätigkeit des Klägers ist. Aus der Berufsinformation ergibt sich außerdem, dass die im Bergbau tätigen Ingenieure in der Erkundung und Erschließung von Lagerstätten sowie beim eigentlichen Abbau von Rohstoffen tätig sind, dass sie darüber hinaus die Zusammensetzung des Bodens untersuchen und gegebenenfalls Probebohrungen vornehmen. Bei der Erschließung von Lagerstätten planen sie die notwendigen Einrichtungen wie Betriebsgebäude, Zufahrten und Standorte für die Lagerung von Abfällen und bei der Erschließung des Abbaubetriebes planen und steuern sie die erforderlichen Arbeitsgänge, den Personalbedarf und - einsatz und den Einsatz von Maschinen, Anlagen, Geräten und Fahrzeugen. Aus der Beschreibung der Arbeitsbedingungen zu diesen Tätigkeiten ergibt sich, dass die Ingenieure für Bergtechnik gerade nicht nur im Büro sondern auch vor Ort tätig sind und dass sie ihre planerischen Tätigkeiten am Computer zu erledigen haben. Alle diese Tätigkeiten, die den Tätigkeitsbereich des Ingenieurs der Bergtechnik ausmachen, können vom Kläger nicht geleistet werden. Zusätzlich widerspricht der Vortrag der Beklagten ihrer eigenen Handlungsweise. Seit dem Jahr 2000 zahlt sie dem Kläger ein Ruhegeld nach der Leistungsordnung, da er die Tätigkeit als Ingenieur Bergtechnik nicht mehr ausüben kann. Seit diesem Zeitpunkt hat sich weder das Berufsbild des Diplom-Ingenieurs FH Bergtechnik wesentlich verändert noch der Gesundheitszustand des Klägers. Das Gutachten des Herrn Dr. M. zeigt keine wesentlichen Veränderungen des Gesundheitszustandes auf. Wäre die jetzige Auffassung der Beklagten richtig, so hätte sie dem Kläger auch im Jahr 2000 keinen Anspruch auf Ruhegeld bewilligen dürfen. b) Dienstunfähigkeit nach der Ruhegeldordnung liegt aber nur dann vor, wenn der Kläger nicht auf eine andere Tätigkeiten verwiesen werden kann, die seiner Vorbildung und seiner bisherigen Dienststellung entsprechen. Es gibt keine höchstrichterliche Rechtsprechung bezüglich der Dienstunfähigkeit im Sinne der vorliegenden Leistungsordnung, die sich mit der Frage beschäftigt, wer die Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf die Benennung von Verweisungstätigkeiten trägt und ob es erforderlich ist, einen konkreten Arbeitsplatz zu benennen. Einen Anhaltspunkt für die Überlegungen bietet jedoch die Rechtsprechung zur Berufsunfähigkeit nach altem Recht, die auch im Hinblick auf § 240 SGB VI weiter anzuwenden sind. Ausgangspunkt für die Prüfung der Berufsunfähigkeit ist Beurteilung des „bisherige Berufes“ des Versicherten (vgl. BSG, Sozialrecht 2002, § 1246 Nr. 107). Der „bisherige Beruf“ ist in der Regel die letzte, nicht nur vorübergehend vollwertig ausgeübte versicherungspflichtige Beschäftigung oder Tätigkeit (BSG, Urteil vom 17.06.1993, AZ: 13 RJ 37/92, RegNr. 21000 ( BSG-Intern). Danach ist das medizinisch festgestellte Restleistungsvermögen zu dem berufskundlich ermittelten Anforderungsprofil des Ausgangsberufes/Verweisungsberufes in Beziehung zu setzen (BSG, Urteil vom 08.10.1992, AZ: 13/5 RJ 24/90, Sozialrecht 3/2002, § 1246 Nr. 29). Zunächst muss somit das Anforderungsprofil der Verweisungstätigkeit festgelegt werden, da nur dann festzustellen ist, ob der Arbeitnehmer mit seinen gesundheitlichen Einschränkungen das Anforderungsprofil der Verweisungstätigkeit erfüllen kann. Diese Maßstäbe des BSG sind auch für die Überprüfung der Verweisungstätigkeit im Sinne der hier vorliegenden Leistungsordnung heranzuziehen. Auch nach der Leistungsordnung soll der Arbeitnehmer nur dann einen Anspruch auf Erhalt eines Ruhegeldes haben, wenn er gerade nicht mehr in der Lage ist, ein Gehalt durch Einsatz seiner Arbeitskraft in einem seiner Vorbildung und bisherigen Tätigkeit entsprechenden Beruf zu erwirtschaften. Gibt es eine konkrete Verweisungstätigkeit, die der Arbeitnehmer mit seinen gesundheitlichen Einschränkungen ausüben kann, entfällt der Ruhegeldanspruch. Die Tätigkeit muss auf dem Arbeitsmarkt vorhanden sein, ohne dass dem Arbeitnehmer ein konkreter Arbeitsplatz angeboten werden müsste. Würde man diese Voraussetzungen nicht aufstellen, so könnten die Arbeitnehmer auf einzelne Tätigkeitsbereiche verwiesen werden, für die es jedoch keine Arbeitsplätze gibt. Dies widerspräche dem Sinn und Zweck der Leistungsordnung. c) Die konkrete Verweisungstätigkeit muss von der Beklagten dargelegt werden. Der Kläger hat seiner Darlegungs- und Beweislast zunächst dadurch genügt, dass er das in § 2 Abs. 2 der Ruhegeldordnung vorgesehene Sachverständigengutachten vorgelegt hat, aus dem sich eindeutig eine Dienstunfähigkeit für seine bisherige Tätigkeit ergibt und das eine Dienstunfähigkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 Leistungsordnung feststellt. Der Kläger behauptet des Weiteren, dass es keine den Anforderungen der § 2 Abs. 2 Leistungsordnung entsprechende anderweitige Tätigkeiten gibt, die er mit seinen Einschränkungen ausüben kann. Diesen Sachvortrag des Klägers muss die Beklagte substantiiert bestreiten, indem sie Verweisungstätigkeiten benennt, die den Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 der Ruhegeldordnung entsprechen und die der Kläger ausüben kann. Würde man den Kläger verpflichten, darzulegen, dass es keine Verweisungstätigkeiten gibt, so müsste er eine Negativtatsache beweisen. Er müsste sämtliche in Betracht kommende Tätigkeiten aufführen und jeweils darlegen, warum er diese nicht erbringen kann. Zwar ändert die Schwierigkeit des Negativbeweises grundsätzlich nicht die Verteilung der Beweislast, da ein solcher Beweis nicht unmöglich ist ( BGHZ 101,49/55). Besonderen Beweisschwierigkeiten ist aber durch Modifizierungen der Darlegungslast Rechnung zu tragen ( Zöller/Greger, ZPO, 26.Auflage, vor § 284 Rdn. 24).Im Rahmen des Zumutbaren kann vom Prozessgegner das substantiierte Bestreiten der negativen Tatsache unter Darlegung der für das Positivum sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (Zöller/Greger, ZPO, 26.Auflage, vor § 284 Rdn. 24). Vorliegend ist damit eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast anzunehmen, bei der die Beklagte eine konkrete Verweisungstätigkeit benennen muss und es dann Aufgabe des Klägers ist, darzulegen, warum er meint, diese Verweisungstätigkeit nicht ausüben zu können. Die Beklagte hat eine Anzahl von Verweisungstätigkeiten benannt, die zwar der Vorbildung des Klägers und gegebenenfalls auch seiner bisherigen Dienststellung entsprechen, die aber alle so ausgestaltet sind, dass der Kläger sie mit seinen gesundheitlichen Einschränkungen nicht ausüben kann. Die Beklagte greift aus den vorgelegten Berufsinformationen zu den Berufsbildern „technischer Sachverständiger“, „Umweltgutachter“ und „Diplom-Ingenieur (FH Steine-Erden)“ jeweils Teilbereiche heraus, von denen sie behauptet, dass der Kläger diese erbringen kann. Die Berufsbilder sind aber jeweils in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass es innerhalb dieses Berufsbildes einen Vollzeitarbeitsplatz gibt, der sich nur aus den Teilbereichen zusammensetzt, die der Kläger mit seinen gesundheitlichen Einschränkungen verrichten kann. Alle dargestellten Berufe zeichnen sich dadurch aus, dass bauliche Anlagen und Einrichtungen untersucht werden müssen oder dass eine Qualitätsüberwachung der betrieblichen Abläufe vor Ort vorgenommen werden muss. Letztlich ist es bei keinem der dargestellten Berufe vorstellbar, dass diese vollschichtig ohne eine Tätigkeit vor Ort ausgeführt werden können. Ein technischer Sachverständiger oder Umweltgutachter kann kein Gutachten erstellen, ohne das Objekt des Gutachtens in Augenschein zu nehmen. Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass die Möglichkeit besteht, einen dieser Berufe ohne eine Tätigkeit vor Ort zu verrichten, wäre der Kläger nicht in der Lage, die verbleibenden Tätigkeiten auszuüben. Das Gutachten des Dr. M. besagt eindeutig, dass der Kläger wechselnde Körperhaltungen einnehmen muss und Zwangshaltungen in jedem Fall zu vermeiden sind. Damit scheidet auch eine reine Schreibtischtätigkeit für den Kläger aus, da er bei einer Bildschirmtätigkeit über längere Zeiträume sitzen muss, ohne seine Körperhaltung wesentlich verändern zu können. 2. Die Tätigkeit des Klägers als Realschullehrer im Fach Physik stellt keine seiner Vorbildung und seiner bisherigen Dienststellung entsprechende Tätigkeit dar. a) Fraglich ist bereits, ob die Tätigkeit des Klägers als Realschullehrer im Fach Physik einer seiner Vorbildung entsprechende Tätigkeit ist. Alleine die Ausbildung als Ingenieur FH Bergtechnik befähigt den Kläger nicht, diese Tätigkeit auszuüben. Unstreitig hat der Kläger vor Aufnahme der Lehrertätigkeit ein Fernstudium absolviert, um eine Erlaubnis zur Unterrichtserteilung zu erhalten. Allerdings hat der Kläger im Rahmen der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass er die Fachkenntnisse für das Fach Physik bereits im Rahmen seines Studiums Ingenieur-Bergtechnik erworben hat. Insofern könnte man annehmen, dass die Tätigkeit als Realschullehrer seiner Vorbildung entspricht, wenn man das Fernstudium als zumutbare Weiterbildung für das Ausüben dieses Berufes ansieht. b) Keinesfalls entspricht die Tätigkeit als Realschullehrer aber der bisherigen Dienststellung des Klägers. Dies ergibt sich sowohl aus der jetzigen Eingruppierung des Klägers als auch aus seiner Stellung innerhalb der Schule. Zieht man auch an dieser Stelle die Rechtsprechung des BSG zur Berufsunfähigkeit heran, so wird deutlich, dass sowohl die Vorgesetztenfunktion als auch die tarifvertragliche Eingruppierung für die Vergleichbarkeit der bisherigen Tätigkeit mit der Verweisungstätigkeit herangezogen werden (vgl. BSG, Urteil vom 25.08.1993 - 13 RJ 59/92 -, Sozialrecht 3-2200, § 1246 Nr. 34; BSG, 27.01.1989 - 4 RA 16/89 - NZA 90, 582; BSG 17.12.1991 - 13/5 RJ 14/90, NZA 1992, 813 m.w.N.). Zwar geht das BSG für die Rentengewährung gemäß § 240 Abs. 2 Satz 2 SGB VI davon aus, dass dem Versicherungsnehmer auch eine Tätigkeit in der nächst niedrigeren Berufsgruppe zuzumuten ist, soweit sie ihn weder nach seinem beruflichen Können noch hinsichtlich seiner gesundheitlichen Kräfte überfordert (BSG, Urteil vom 29.03.94 - 13 RJ 35/93 -, Sozialrecht 3-2200, § 1246 Nr. 45). Die vorliegende Leistungsordnung definiert die Dienstunfähigkeit aber als eine der bisherigen Dienststellung entsprechende Tätigkeit, so dass es sich um eine gleichwertige Tätigkeit handeln muss. Daher führt die Möglichkeit einer Tätigkeit in der nächst niedrigeren Berufsgruppe nicht zu der Annahme, es bestehe Dienstfähigkeit. Der Kläger hat unwidersprochen dargelegt, dass er als Seiteneinsteiger FH in die Vergütungsgruppe IV b BAT eingruppiert ist und er keine Aufstiegsmöglichkeiten hat. Im Gegensatz dazu war der Kläger in seiner bisherigen Dienststellung als Abteilungsleiter außer Tarif beschäftigt. Nach der Aufstellung des Klägers, der die Beklagte nicht widersprochen hat, liegen zwischen der jetzigen Eingruppierung des Klägers und seiner vormaligen Eingruppierung sieben Gehaltsstufen. Außerdem ergibt sich eine Gehaltsdifferenz von rund 2.000,00 € zwischen der jetzigen und der bisherigen Tätigkeit. Auch die Hierarchieebenen zwischen der jetzigen und der bisherigen Tätigkeit sind völlig unterschiedlich. Der Kläger hat keine Möglichkeit, eine Funktionsstelle zu übernehmen, da ihm keine Lehrerlaubnis, sondern nur eine Unterrichtserlaubnis erteilt wurde. Der Kläger ist weder berechtigt, eine Klassenleitung zu übernehmen noch der Vorsitzende einer Fachkonferenz zu werden oder eine Konrektorenstelle einzunehmen. Im Gegensatz dazu war der Kläger in seiner bisherigen Tätigkeit als Abteilungsleiter weisungsbefugt gegenüber den ihm unterstellten Mitarbeitern und hat insoweit eine Vorgesetztenfunktion ausgeübt, die seine bisherige Tätigkeit im Wesentlichen geprägt hat. III. Die Widerklage war abzuweisen, da der Kläger ununterbrochen dienstunfähig ist und einen Anspruch auf das beantragte Ruhegeld hat. Infolgedessen steht der Beklagten kein Rückzahlungsanspruch gegen den Kläger zu. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision waren nicht gegeben, da der Rechtssache unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine grundsätzliche Bedeutung zukommt, ( 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG) noch die Voraussetzungen für eine Divergenzrevision (§ 72 Abs. 2 Ziffer 2 ArbGG) gegeben sind. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG, die hierfür notwendigen Voraussetzungen und die dabei zu beachtenden Formalien wird vorsorglich hingewiesen. Dahlmannvom LehnWill