10 (8) Sa 40/06

Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 13.12.2005 - 5 Ca 6911/05 - wird kostenfällig zu- rückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. 1 T a t b e s t a n d : 2 Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit der von der Beklagten mit Schreiben vom 26.9.2005 und vom 29.09.2005 zum 28.02.2006 gegenüber der Klägerin ausgesprochenen fristgerechten Kündigungen und um den Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin. 3 Wegen des Sach- und Streitgegenstandes wird auf den Tatbestand des von der Beklagten mit ihrer Berufung angegriffenen, die Klage zusprechenden Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf verwiesen, § 69 Abs. 2 ArbGG. 4 Mit ihrer Berufung macht die Beklagte geltend, die Sozialauswahl und die Anhörung des Betriebsrats sei nicht zu beanstanden. Die Arbeitskollegen T. und T. seien mit der Klägerin nicht vergleichbar. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Berufungsbegründungsschrift verwiesen. 5 Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerin verteidigt die angegriffene Entscheidung. 6 Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben. Wegen des Inhalts und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift der Sitzung vom 15.05.2006 verwiesen. 7 Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Akteninhalt Bezug genommen. 8 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 9 Die Berufung konnte keinen Erfolg haben. Soweit sich die Beklagte dagegen wehrt, dass das Arbeitsgericht die Kündigung vom 26.09.2005 für unwirksam erklärt hat, ist die Berufung unzulässig. Die Beklagte hat sich mit ihrer Berufungsbegründung mit keinem Wort mit dem Urteil des Arbeitsgerichts hinsichtlich dieser Kündigung auseinandergesetzt, § 64 Abs. 6 ArbGG i.V. mit §§ 520, 522 ZPO. Im Übrigen ist die Berufung zulässig. Sie ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat richtig entschieden. 10 I. 11 Die Kündigung der Beklagten vom 29.09.2005 zum 28.02.2006 ist nicht bereits nach § 102 Abs. 1 BetrVG wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats unwirksam. Wie der hierzu vernommene Betriebsratsvorsitzende N. in der Beweisaufnahme am 15.05.2006 überzeugend bekundete, wurde der Betriebsrat vor dieser Kündigung umfassend nicht nur über den Kündigungsgrund, sondern auch über die Sozialdaten der u.a. mit der Klägerin vergleichbaren Arbeitnehmer T. und T. unterrichtet. An der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen hat die Kammer nicht die geringsten Bedenken. 12 II. 13 Die Kündigung ist jedoch nach § 1 Abs. 1 i.V. mit § 1 Abs. 3 KSchG unwirksam. Die Beklagte hat bei der zu treffenden Sozialauswahl die sozialen Auswahlgesichtspunkte Lebensalter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung nicht ausreichend berücksichtigt. 14 1. Die Klägerin ist jedenfalls mit ihrem Arbeitskollegen T. vergleichbar. 15 a)Die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG erstreckt sich innerhalb eines Betriebes auf die Arbeitnehmer, die miteinander vergleichbar sind. Vergleichbar sind die Arbeitnehmer, die austauschbar sind (BAG Urteil vom 28.10.2004 - 8 AZR 391/03, NZA 2005, 285; Urteil vom 22. 04. 2004 - 2 AZR 244/03, NZA 2004, 1389 m.w.N). Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG bestimmt sich der Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Umständen, also vor allem nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen (BAG Urteil vom 05.12.2002 - 2 AZR 697/01, NZA 2003, 849; BAG Urteil vom 17. 02.2000 - 2 AZR 142/99 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 46 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 43). 16 b)Die Klägerin kann nach einer kurzen Einarbeitungszeit jedenfalls Herrn T. ersetzen; sie ist damit mit ihm vergleichbar. 17 aa)Die Klägerin war während ihrer Beschäftigung im Geschäftsbereich Industrie und Handel - wie Herr T. im Bereich Automative - als Sachbearbeiter u.a. in der Auftragsabwicklung tätig. Es bedarf keiner weiteren Darlegung, dass die Klägerin in den Bereichen der reinen Sachbearbeitung ihren Kollegen T. fast verzugslos ersetzen kann. Sie kennt die Produkte, das Aufgabengebiet und die Organisation der Beklagten. Dass u.U. die Kunden, die bisher in dem Geschäftbereich Industrie und Handel von der Klägerin zu betreuen waren, im Bereich Automative vom Namen und vom Geschäftsfeld her andere sind, ist unerheblich. Der Hinweis der Beklagten, Herr T. kenne die Kunden besonders gut, ist bei der Vergleichbarkeit ohne Belang. Die seit 1991 bei der Beklagten beschäftigte Klägerin wird den Kundenkreis bereits auf Grund ihrer langjährigen Tätigkeit schnell kennen lernen. 18 bb)Soweit die Beklagte geltend macht, Herr T. sei auch als Berater tätig, die Betreuung des Außendienstes bzgl. Produktanwendung und Neuprodukten sowie die Durchführung von Angebotsaktionen und Kontrolle der Abläufe mache 25 % seiner Tätigkeit aus, ist dieser Vortrag nicht geeignet, die Vergleichbarkeit der Klägerin mit Herrn T. in Zweifel zu ziehen. Zum einen kennt die Klägerin die von der Beklagten vertriebenen Produkte aufgrund ihrer 15jährigen Tätigkeit für die Beklagte. Wie die Klägerin im zweitinstanzlichen Kammertermin überzeugend dargestellt hat, ist ihr bekannt, in welchen Bereichen diese Produkte eingesetzt werden können. Das weitere für die Produktberatung notwendige Wissen von den bekannten und neuen Produkten kann sich die Klägerin in einer kurzen Einarbeitungszeit aneignen. Wie der hierzu vernommen Zeuge T. bekundete, wurde er als kaufmännischer Angestellter und damit von der Produktanwendung nicht einschlägig vorgebildete Mitarbeiter in der Produktschulung "zwei Wochen ein bisschen trainiert", später "zwei bis drei Tage von einem Mitarbeiter in V. geschult und zwei Wochen von dem Niederlassungsleiter". Der Zeuge machte damit deutlich, dass er in gut vier Wochen im für seine Tätigkeit notwendigen Umfang geschult wurde. Zudem zeigte der Zeuge an Hand von Beispielen auf, welche Kenntnisse er braucht. So berät der gelegentlich die Kunden z.B. über eine Spachtelmasse; er fragt in diesem Zusammenhang den Kunden, welcher Untergrund vorhanden ist, auf den die Spachtelmasse aufgetragen werden soll. Nach Aussage des Zeugen gibt es offenkundig unterschiedliche Spachtelmassen je nach dem vorhandenen Untergrund. Das gleiche gilt für die Hohlraumversiegelung, bei der es sieben verschiedene Produkten gibt. Es liegt auf der Hand und wurde von der Beklagten auch nicht entkräftet, dass eine erfahrene Mitarbeiterin, die seit 15 Jahren bei der Beklagten beschäftigt ist, sich dieses an einigen Beispielen dargestellte notwendige Fachwissen in kurzer Zeit aneignen kann. Wenn der Zeuge auf eine entsprechende Frage der Beklagten aussagte, er brauche für die Beherrschung seines Aufgabenbereichs ½ bis ¾ Jahr, ist das offenkundig ins Blaue hinein gesagt worden. Denn die Ausbildung durch Vorgesetzte und Mitarbeiter war nach gut vier Wochen beendet. Ein bloßer Routinevorsprung, den der Zeuge unzweifelhaft hat, ist jedoch bei der Prüfung der Sozialauswahl ohne Bedeutung (vgl. LAG Niedersachsen Urteil vom 08.10.2004 - 10 Sa 679/04, juris). Im Übrigen hat die Kammer an der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen keine Bedenken. 19 c)Die Beklagte kann die Klägerin auch in Ausübung ihres Direktionsrechts auf die Stelle des Mitarbeiters T. einsetzen. Denn beide sind Sachbearbeiter. Zudem ist die Klägerin bereit, wie der Zeuge T. gelegentlich Kunden aufzusuchen und sie zu beraten. 20 2.Die Klägerin ist auf Grund ihrer Sozialdaten weit schutzwürdiger als der Arbeitskollege T.. Während die Klägerin im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung 43 Jahre alt war, bei der Beklagten seit dem 18.01.1991 beschäftigt war und verheiratet und einem Kind gegenüber unterhaltspflichtig ist, ist Herr T. lediglich 30 Jahre als, ledig ohne Unterhaltspflichten und erst seit dem 01.01.2002 bei der Beklagten tätig. 21 III. 22 Die von der Beklagten falsch getroffene Sozialauswahl wird auch nicht durch vorrangige betriebliche Interessen i.S. des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG geheilt. 23 1. Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sind in die soziale Auswahl Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Indem der Gesetzgeber das bloße betriebliche Interesse nicht ausreichen lässt, sondern einschränkend fordert, das Interesse müsse "berechtigt" sein, gibt er zu erkennen, dass nach seiner Vorstellung auch ein vorhandenes betriebliches Interesse "unberechtigt" sein kann. Das setzt aber voraus, dass nach dem Gesetz gegenläufige Interessen denkbar und zu berücksichtigen sind, die einer Ausklammerung von Leistungsträgern aus der Sozialauswahl auch dann entgegenstehen können, wenn sie bei isolierter Betrachtung des betrieblichen Interesses gerechtfertigt wären. Bei diesen gegenläufigen Interessen kann es sich angesichts des Umstandes, dass § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine Ausnahme vom Gebot der Sozialauswahl statuiert, nur um die Belange des sozial schwächeren Arbeitnehmers handeln. Die Interessen müssen berechtigt im Kontext mit der Sozialauswahl sein. Das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers ist im Rahmen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG gegen das betriebliche Interesse an der Herausnahme des "Leistungsträgers" abzuwägen: Je schwerer dabei das soziale Interesse wiegt, umso gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein (BAG Urteil vom 12.04.2002 - 2 AZR 706/00, NZA 2003, 42-44). Die im Streitfall geltende Neufassung des § 1 Abs. 3 KSchG durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 (BGBl I 3002) hat hieran in der Sache nichts geändert. 24 2. Die Kammer unterstellt zugunsten der Beklagten, dass der Mitarbeiter T. auf Grund seiner in über 3 ½ Jahren gewonnenen Erfahrungen mit den Produkten, der in diesem Zeitraum erworbenen Kenntnis von den Kunden und dem zu den Kunden herausgebildeten Vertrauensverhältnis für die Beklagte ein wertvoller Mitarbeiter ist. Der weitere Hinweis, Herr T. könnte bei einer Kündigung zu einem Konkurrenzunternehmen wechseln und Kunden mitnehmen, ist allerdings abwegig. Mit dieser Begründung könnte fast jede falsche Sozialauswahl geheilt werden. Diese Befürchtung ist immer gegeben; hier hätte die Beklagte mit ihren Mitarbeitern ein Wettbewerbsverbot vereinbaren können, wollte sie das Abwerben von Kunden verhindern. 25 Die von Herrn T. aufgebauten Kundenbeziehungen einschließlich seiner Produktkenntnis und -erfahrung sind jedoch nicht so gewichtig, dass die falsche Sozialauswahl geheilt werden könnte. 26 Der Mitarbeiter T. dürfte mit seinen 30 Jahren relativ schnell auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt eine neue Stelle finden, während die Klägerin auf Grund ihres Alters größere Probleme haben dürfte. Zudem ist sie auf Grund ihres Familienstandes eher auf eine wohnortsnahe Beschäftigung angewiesen als der Arbeitskollege T., der noch ledig ist und keine Unterhaltspflichten zu erfüllen hat. Schließlich ist die Klägerin bereits sei 15 Jahren für die Beklagte tätig, während der Arbeitnehmer T. im Zeitpunkt des Zugangs nur über 3 ½ Jahren in dem Betrieb der Beklagten beschäftigt war. 27 Andererseits sind die besonderen Kenntnisse von Herrn T. nicht von so überragender Bedeutung, dass die Klägerin mit ihres hohen Sozialstatus zurücktreten müsste. Herr T. hat in seiner gegenüber der Beschäftigungszeit der Klägerin geringen Dienstzeit die im Geschäftsleben üblichen Kundenbeziehungen hergestellt und ein entsprechendes Vertrauen aufgebaut. Warum es im berechtigten betrieblichen Interesse liegen soll, dass allein wegen dieser Beziehungen und den angeeigneten Produktkenntnissen die Klägerin zurückstehen und aus den Diensten der Beklagten ausscheiden soll, ist für die Kammer nicht verständlich, zumal die Klägerin diese Beziehungen fortsetzen kann und muss. Es ist von der Beklagten nicht vorgetragen worden und wäre zudem lebensfremd, dass die Kunden nur deshalb bei der Beklagten kaufen, weil Herr T. dort beschäftig war, und sie nicht mehr einzukaufen bereit sind, weil sich der Ansprechpartner bei der Beklagten ändert. 28 IV. 29 Da die Kündigung unwirksam ist, muss die Beklagte die Klägerin weiterbeschäftigen. Dieses liegt auf der Hand und wird von der Beklagten zudem nicht in Abrede gestellt. 30 V. 31 Auf Grund der Erörterungen im zweitinstanzlichen Kammertermin sieht sich colorandi causa die Kammer veranlasst, darauf hinzuweisen, dass sich die Beklagte während des Prozesses höchst ungewöhnlich verhalten hat. Wie der im Kammertermin als Vertreter der Beklagten erschiene Personalleiter einräumen musste, hat er vor dem Kammertermin mit allen Zeugen gesprochen, sie auf eine wahrheitsgemäße Aussage hingewiesen und ihnen erläutert, welche Arbeiten sie erledigen. Es besteht der dringende Verdacht, dass die Beklagte damit versucht hat, die Zeugen zu beeinflussen. Wenn dieser Umstand auch letztlich für die erkennende Kammer nicht entscheidungserheblich war, ist ein solches Vorgehen zu missbilligen. Die Kammer geht davon aus, dass die Beklagte künftig ein solches Verhalten unterlässt. 32 Da nach alledem die Berufung keinen Erfolg haben konnte, war sie mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen. 33 R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g : 34 Das Landesarbeitsgericht hat die Revision an das Bundesarbeitsgericht nicht zugelassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung i. S. des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG hat noch von einer Entscheidung im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG abgewichen wird. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen. 35 gez.: Dr. Beseler gez.: Pauken gez.: N.