12 Sa 1071/02

Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Krefeld vom 23.07.2002 wird kostenfällig zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. 1 T a t b e s t a n d 2 Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte arbeitsvertraglich die Weitergewährung einer Zulage schuldet. 3 Der Kläger ist seit dem 01.03.1991 als Pflegehelfer bei der Beklagten in dem von ihr betriebenen A.- Krankenhaus, einem Fachkrankenhaus für Psychiatrie und Neurologie, beschäftigt. Die Beklagte gehört dem Caritasverband an und macht dessen Richtlinien für Arbeitsverträge (AVR) zum Gegenstand der mit den Mitarbeitern geschlossenen formularmäßigen Arbeitsverträge. 4 Am 21.02.1991 unterzeichneten die Parteien einen solchen Dienstvertrag , der die Geltung der AVR in ihrer jeweiligen Fassung (§ 2 Satz 1), die Eingruppierung des Klägers in Vergütungsgruppe KR 2, Ziff. 4 (§ 4 b) und den Schriftformzwang für spätere Vereinbarungen (§ 8) vorsieht. In einer von der Beklagten unterzeichneten Anlage zum Dienstvertrag Berechnung der Dienstbezüge ist ausgeführt, wie sich die monatlichen Bruttobezüge des Klägers ab dem 01.03.1991 errechnen. In dem Formular ist unter II k) Sonstige Zulagen eingetragen: Psychiatriezulage 90,00 DM. 5 Bei Vertragsschluss ist zwischen den Parteien über die Psychiatriezulage nicht weiter gesprochen worden. Nach Absatz 1 b der Anlage 2 a zu den AVR, Hochziffer 1, erhält Pflegepersonal der Vergütungsgruppen KR 1 bis KR 7, das zeitlich überwiegend die Grund- und Behandlungspflege bei Kranken in geschlossenen oder halbgeschlossenen psychiatrischen Abteilungen oder Stationen ausübt, für die Dauer der Tätigkeit eine monatliche Zulage von DM 90,00 (= € 46,02). 6 Der Kläger wurde anfänglich, etwa ein Jahr lang, auf der Station 3, einer geschlossenen gerontopsychiatrischen Station, eingesetzt. Danach war er weder auf geschlossenen noch auf halbgeschlossenen Psychiatriestationen tätig. Mit der Vergütung erhielt er weiter die Psychiatriezulage von monatlich DM 90,00. Zum 30.06.1998 stellte die Beklagte die Zulagengewährung mit der Begründung ein, dass dem Kläger die Zulage nach dem Arbeitsvertrag und den AVR nicht zustehe und die Zahlung bis zum 30.06.1998 irrtümlich erfolgt sei. 7 Mit der im Oktober 2001 vor dem Arbeitsgericht Krefeld erhobenen Klage verlangt der Kläger die Nachzahlung der Psychiatriezulage für den Zeitraum von August 2000 bis September 2001 (14 Monate x DM 90,00 = DM 1.260,00 = € 644,23). Er meint, dass die Berechnung der Dienstbezüge Inhalt der am 21.02.1991 getroffenen Vergütungsvereinbarung sei und die Psychiatriezulage als sonstige Zulage an keine weiteren Voraussetzungen, insbesondere nicht an Anspruchsvoraussetzungen nach den AVR geknüpft worden sei, und verweist darauf, dass die Beklagte an ihn, auch nachdem er nicht mehr auf einer geschlossenen oder halbgeschlossenen Station eingesetzt gewesen sei, jahrelang die Psychiatriezulage weitergezahlt habe. 8 Die Beklagte hält entgegen, dass die Berechnung der Dienstbezüge lediglich eine Mitteilung und nicht den Inhalt einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung darstelle. Arbeitsvertraglich schulde sie Vergütung nur nach Maßgabe der AVR. 9 Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 23.07.2002 die Klage abgewiesen. Gegen das Urteil, auf das hiermit zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes verwiesen wird, wendet sich der Kläger mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. 10 Er beantragt, 11 das Urteil des Arbeitsgerichts Krefeld vom 23.07.2002 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 644,23 brutto zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 30.10.2001 zu zahlen. 12 Die Beklagte beantragt, 13 die Berufung zurückzuweisen. 14 In der Berufungsinstanz wiederholen und ergänzen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen. Zu dem in der mündlichen Verhandlung mit den Parteien erörterten BAG-Urteil vom 26.05.1993 (AP Nr. 3 zu § 12 AVR Diakonisches Werk) hat die Beklagte darauf verwiesen, dass es keine betriebliche Übung gegeben habe, die Psychiatriezulage Pflegekräften ohne Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen der AVR zu zahlen. Die Psychiatriezulage sei allein an den Kläger irrtümlich weitergezahlt worden. 15 Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze mit den hierzu überreichten Anlagen Bezug genommen. 16 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 17 I. Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. 18 1. Dem Kläger steht die verlangte Psychiatriezulage nicht nach § 2 Satz 1 des Dienstvertrages in Verbindung mit Anlage 2 a Hochziffer 1, Abs. 1 b AVR zu. Er ist in dem Anspruchszeitraum August 2000 bis September 2001 nicht auf einer geschlossenen oder halbgeschlossenen psychiatrischen Station eingesetzt gewesen. 19 2. Die Beklagte schuldet die Psychiatriezulage nicht aufgrund der am 21.02.1999 getroffenen Vereinbarung. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass sich der Vergütungsanspruch des Klägers aus den AVR, auf die der Dienstvertrag vom 21.02.1999 umfassend und einschränkungslos verweist, ergibt, und weiter ausgeführt, dass die Berechnung der Dienstbezüge lediglich Informationscharakter habe. Aus diesem Grund und auch nach dem gesamten Bedeutungsinhalt der Berechnung der Dienstbezüge sei unerheblich, dass dort nicht unter II k ausdrücklich auf Bestimmungen der AVR hingewiesen werde. 20 Die Kammer folgt den Gründen des erstinstanzlichen Urteils und sieht daher gemäß § 69 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 ArbGG von ihrer wiederholenden Darstellung ab. Auf die Angriffe der Berufung ist lediglich das Folgende anzumerken: 21 a) Der Hinweis des Klägers auf die Bezeichnung Sonstige Zulagen (II k) verfängt nicht. Damit wird formularmäßig lediglich die Möglichkeit geschaffen, über die in II a j konkret bezeichneten Zulagen nach Anlage 10 und Anlage 1 der AVR hinaus dem Mitarbeiter im Einzelfall zustehende weitere Zulagen zu erfassen. Dass hierbei keine anderen Zulagen als solche nach den AVR gemeint sind, folgt aus dem expliziten Hinweis auf die AVR in den übrigen Spalten des Formulars Berechnung der Dienstbezüge sowie aus der Globalverweisung auf die AVR im Dienstvertrag. Wenn die Parteien gewollt hätten, dem Kläger zusätzlich zu der sich aus den AVR ergebenden Vergütung eine persönliche Zulage zukommen zu lassen, dann hätten sie diesen Willen deutlicher zum Ausdruck bringen müssen. 22 b) Aus den Begleitumständen des Vertragsschlusses lässt sich kein anderes Auslegungsergebnis gewinnen. Über die Psychiatriezulage wurde nicht gesprochen. Ihre Eintragung in der Berechnung der Dienstbezüge entsprach dem beabsichtigten Einsatz des Klägers auf einer geschlossenen psychiatrischen Station zum 01.03.1991. Damit war es geboten und sachlich richtig, die Psychiatriezulage nach Anlage 2 a, Hochziffer 1, bei der Berechnung der Vergütung zu berücksichtigen. 23 c) Eine andere, dem Kläger günstigere Vertragsauslegung ergibt sich schließlich nicht daraus, dass die Psychiatriezulage weitergezahlt wurde, nachdem infolge seiner Versetzung auf offene Stationen die AVR-Voraussetzungen weggefallen waren. Dabei kann dahinstehen, ob für die Vertragsauslegung später eingetretene Umstände überhaupt berücksichtigt, insbesondere aus der tatsächlichen Vertragsdurchführung Rückschlüsse auf den übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsabschluss gezogen werden können (BGH, Urteil vom 24.06.1988, LM Nr. 30 zu § 533 (b) BGB, BAG, Urteil vom 30.11.1994, 5 AZR 704/93, AP Nr. 74 zu § 611 BGB Abhängigkeit, zu B III 2). Denn die tatsächliche Vertragsdurchführung nach dem 01.03.1991, der Einsatz des Klägers auf einer geschlossenen psychiatrischen Station, löste die Verpflichtung der Beklagten aus, nach den AVR die Zulage von DM 90,-- zu zahlen, und bestätigte die Einbeziehung der Zulage in der Berechnung der Dienstbezüge . Für die Annahme, dass die Parteien am 21.02.1991 übereinstimmend die Weitergewährung der Psychiatriezulage auch im Falle eines zu damaligen Zeitpunkt ungewissen und unabsehbaren Wechsels des Klägers auf einen Arbeitsplatz in einer nicht geschlossenen und nicht halbgeschlossenen Station oder Abteilung wollten, fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten. 24 3. Der Anspruch auf die Psychiatriezulage ergibt sich nicht aufgrund betrieblicher bzw. ständiger Übung. 25 a) Der Kläger hat zwar in beiden Instanzen sein Klagebegehren nicht auf diesen möglichen rechtlichen Gesichtspunkt gestützt. Er hat jedoch den maßgeblichen Sachverhalt, nämlich die jahrelange Weitergewährung der Psychiatriezulage vorgetragen, so dass das Gericht selbst prüfen muss, ob sich aus dem Sachverhalt eine rechtliche Begründung für den Klageanspruch ergeben kann (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 22. Aufl., § 308 Rz. 5). Nach Auffassung der Kammer fordert auch § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nicht die Anführung einer weiteren rechtlichen Begründung. Dies gilt jedenfalls dann, wenn wie im Streitfall das angegriffene Urteil sich nicht bereits mit diesem rechtlichen Aspekt befasst hat und seine Berücksichtigung nach dem unstreitigen Parteivorbringen und einem den Parteien gegebenen Rechtshinweis die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert (vgl. Vossen, GK-ArbGG, § 67 Rz. 35). 26 b) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung muss der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber, der an die Vorgaben des Haushaltsrechts gebunden ist, nur die Leistungen gewähren will, zu denen er gesetzlich oder tariflich verpflichtet ist. Im Zweifel gilt Normvollzug. Ohne besondere Anhaltspunkte darf der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes deshalb auch bei langjähriger Gewährung von Vergünstigungen, die den Rahmen rechtlicher, insbesondere tariflicher Verpflichtungen des Arbeitgebers überschreiten, nicht darauf vertrauen, die Übung sei Vertragsinhalt geworden und werde unbefristet fortgesetzt. Er muss damit rechnen, dass eine fehlerhafte Rechtsanwendung korrigiert wird (BAG, Urteil vom 18.01.1996, 6 AZR 314/95, AP Nr. 24 zu § 242 BGB Auskunftspflicht, zu III 3, Urteil vom 24.02.2000, 6 AZR 466/98, n.v., zu 2 b). Dies gilt namentlich dann, wenn durch eine vertragliche Verweisungsklausel das Arbeitsverhältnis den für den Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes geltenden Tarifnormen unterstellt wird. Selbst die fehlerhafte Mitteilung des Arbeitgebers über die Vergütung und die tatsächliche, mit unter jahrzehntelange Gewährung übertariflicher Vergünstigungen lässt keine betriebliche Übung entstehen (BAG, Urteil vom 12.12.1990, 4 AZR 306/90, EzA Nr. 4 zu § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag, Urteil vom 21.10.1992, 4 AZR 28/92, AP Nr. 26 zu § 23 a BAT, Urteil vom 01.09.1993, 10 AZR 462/91, ZTR 94, 212, Urteil vom 08.08.1996, 6 AZR 1013/94, AP Nr. 46 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer, zu II 1, Urteil vom 28.05.1997, 10 AZR 383/95, ZTR 97, 457, Urteil vom 24.06.1999, 6 AZR 24/98, n.v., zu B II 2 b, c, Urteil vom 20.09.2000, 5 AZR 20/99, AP Nr. 6 zu § 2 EntgeltFG, zu B IV, Urteil vom 29.05.2002, 5 AZR 370/01, ZTR 02, 544, zu III 1, 3). 27 Allerdings gilt dieser Grundsatz nicht ausnahmslos (vgl. BAG, Urteil vom 15.11.1992, 3 AZR 438/91, AP Nr. 39 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen, zu II 2 c) und nicht dort, wo im öffentlichen Dienst eine autonome Vertragsgestaltung möglich ist (vgl. BAG, Urteil vom 16.07.1996, 3 AZR 352/92, AP Nr. 7 zu § 1 BetrAVG Betriebliche Übung, zu B IV 1). 28 Auf Arbeitsverhältnisse in der Privatwirtschaft sind die zur betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst entwickelten Grundsätze nicht übertragbar, denn hier entscheidet der Arbeitgeber frei und autonom über die Gestaltung der vertraglichen Beziehungen und also auch darüber, welche Vergütung und sonstigen Vergünstigungen er dem Arbeitnehmer zusagen will. 29 Geht es um Arbeitsverhältnisse mit Einrichtungen, die der evangelischen oder katholischen Kirche verbunden sind und arbeitsvertraglich den Regeln der AVR-Diakonie oder der AVR-Caritasverband unterstellt werden, kann nach dem Urteil des BAG vom 26.05.1993 (4 AZR 130/93, AP Nr. 3 zu § 12 AVR Diakonisches Werk) ein Anspruch aufgrund betrieblicher Übung erwachsen, wenn der Arbeitgeber trotz fehlender Voraussetzungen über einen längeren Zeitraum die Sonderzahlungen erbringt, obwohl er den Arbeitnehmer versetzt hat, Vertragsgestaltung und Vertragshandhabung keine strenge Bindung an die Arbeitsvertragsrichtlinien erwarten lassen und die Zahlungen bei Gehaltsanpassungen bestätigt werden. Wörtlich führt das Bundesarbeitsgericht in dem Urteil (dort unter II 2) aus: Das Diakonische Werk ist rechtlich bei der Gestaltung der vertraglichen Beziehungen zu seinen Arbeitnehmern freier als der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes. Denn es unterliegt nicht den gleichen strengen haushaltsrechtlichen Überwachungsbestimmungen ... Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, die Heimzulage sei nur versehentlich weitergezahlt worden. Für die Begründung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit Verpflichtungswillen gehandelt hat. Entscheidend ist allein, ob der Arbeitnehmer aus dem Erklärungsverhalten des Arbeitgebers auf diesen Willen schließen durfte ... Eine irrtümliche Zahlung, von der der Arbeitgeber jederzeit wieder abrücken darf, verhindert das Entstehen einer betrieblichen Übung nur dann, wenn der Arbeitnehmer aus den Umständen den Irrtum erkennen konnte. Ein Rechtsirrtum der Beklagten kann dann für die betroffenen Arbeitnehmer erkennbar sein, wenn der Arbeitgeber mit seinen Zahlungen ersichtlich ausschließlich nach den vereinbarten Arbeitsbedingungen verfahren wollte ... Die Nichteinhaltung der in § 5 Abs. 4 AVR-Diakonie und in § 9 des Arbeitsvertrages für Vertragsänderungen bzw. Nebenabreden vorgesehenen Schriftform steht der Anspruchsbegründung durch betriebliche Übung nicht entgegen ... . 30 Ob diese Ausführungen auf die AVR-Caritasverband übertragbar sind, hat derselbe Senat im Urteil vom 13.11.1996 (4 AZR 290/95, n.v., zu B II) allerdings offengelassen. Im Urteil vom 24.09.1997 (4 AZR 452/96, AP Nr. 10 zu § 12 AVR-Caritasverband, zu II 1 b) hat der Senat erkannt, dass die vertragliche Verweisung auf die AVR widerspiegeln solle, was nach den AVR rechtens sei. 31 c) Nach Auffassung der Kammer lassen sich die Ausführungen des BAG-Urteils vom 26.05.1993 (a.a.O.) schon wegen der Besonderheiten des dort entschiedenen Falles nicht auf den vorliegenden Streitfall übertragen. In dem BAG-Fall war nämlich die Zulage nicht nur einer Arbeitnehmerin, sondern drei weiteren, in vergleichbarer Situation befindlichen Arbeitnehmerinnen weitergezahlt worden. Die gruppenmäßige Gleichbehandlung konnte daher als Indiz für eine dauerhafte Gewährung der Zulage gewertet werden. Vor allem aber lag dem BAG-Fall ein Arbeitsvertrag zugrunde, der ausdrücklich die Vereinbarung der Vergütung in freier Vereinbarung beinhaltete. Hieraus folgerte das BAG, dass bei objektiver Betrachtung vom Empfängerhorizont gesehen ... die Beklagte das Arbeitsverhältnis nicht streng an die AVR-Diakonie binden wollte. Demgegenüber ist das Arbeitsverhältnis der Parteien vertraglich durch die umfassende und einschränkungslose Bindung an die AVR-Caritasverband gekennzeichnet. 32 Richtig ist allerdings, dass Diakonisches Werk und Caritasverband rechtlich bei der Gestaltung der Vertragsbeziehungen zu ihren Arbeitnehmern freier sind als Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes. Gleichwohl genügt der größere rechtliche Freiraum nicht, um ohne weiteres bei Arbeitsverhältnissen, die umfassend den AVR unterstellt sind, einen Anspruch kraft betrieblicher Übung auf (hier: unstreitig irrtümlich) gewährte Vergünstigungen entstehen zu lassen. Denn tatsächlich befolgen mit der Kirche verbundene Einrichtungen regelmäßig und einschränkungslos deren AVR, dies nicht nur aus Gründen der Gleichbehandlung und Verwaltungsvereinfachung, sondern auch im Hinblick darauf, dass die im Sozial-, Kranken- und Altenpfleger- oder Erziehungsbereich tätigen Einrichtungen von der Kostenerstattung durch die öffentliche Hand und durch Sozialversicherungsträger leben und diese den Umfang der erstatteten Personalkosten auf das beschränken, was Tarif ist. Die den Tarifbestimmungen des öffentlichen Dienstes, namentlich dem BAT, nachgebildeten und angepassten AVR sind daher quasi als Tarif von den Einrichtungen der Diakonie und des Caritasverbandes zu vollziehen. Nimmt wie im Streitfall der Arbeitsvertrag umfassend und abschließend auf die AVR Bezug, kann daher allein die langjährige, irrtümliche Weiterzahlung einer Zulage keinen Anspruch aufgrund betrieblicher Übung begründen. Arbeitnehmern, die ein Arbeitsverhältnis mit einer kirchlichen Einrichtung eingehen, ist im Allgemeinen geläufig, dass sich das Arbeitsverhältnis nach den AVR der Diakonie bzw. des Caritasverbandes richtet und über die AVR hinausgehende Leistungen und Vergünstigungen nicht zugesagt werden und, werden sie gleichwohl gewährt, keine künftige Verbindlichkeit entstehen lassen. Unter diesem Aspekt verdeutlicht der Schriftformzwang (§ 8 des Dienstvertrages), dass ein Vertrauen auf formlose und konkludente Erklärungen nicht erwachsen soll. 33 Wendet man diese Maßstäbe auf den vorliegenden Fall an, konnte der Kläger nicht allein daraus, dass die Beklagte an ihn die Psychiatriezulage ca. sechs Jahre lang weiterzahlte, schließen, dass die Zulage auch für die Zukunft gewährt werden sollte. 34 d) Die Kammer übersieht nicht, dass im öffentlichen Dienst sowie in Einrichtungen der Diakonie oder des Caritasverbandes gerade in Zeiten, die durch das Vorhandensein genügender Finanzmittel oder die Erwartung der Erstattung von Ausgaben einerseits und einem Arbeitskräftemangel und der erschwerten Rekrutierung geeigneter Mitarbeiter nur zu tariflichen Bedingungen andererseits gekennzeichnet waren, die Haltung bei Arbeitgebern verbreitet war, (tarif-)vertragliche Vorgaben nicht streng umzusetzen, sondern großzügig zu handhaben. Bei dieser Sachlage könnte kaum von einer rechtsirrtümlichen Zusage und versehentlichen Gewährung der Vergünstigung gesprochen werden. Danach würde sich die Frage anschließen, ob der begünstigte Arbeitnehmer aus der erkennbar großzügigen Handhabung des Arbeitgebers folgern darf, dass ihm die Vergünstigung auf Dauer zukommen soll, oder ob sie unter dem Vorbehalt der jederzeitigen Überprüfung und Korrektur steht, also letztlich unverbindlich ist. 35 Im vorliegenden Fall besteht keine Veranlassung, auf diesen Gesichtspunkt näher einzugehen. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten erfolgte die Weiterzahlung der Psychiatriezulage irrtümlich. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Zulage in Kenntnis dessen, dass die Merkmale der Anlage 2 a, Hochziffer 1 AVR nicht mehr erfüllt waren, hat der Kläger nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. 36 II. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der erfolglos gebliebenen Berufung zu tragen. 37 Die Kammer hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung beigemessen und daher für den Kläger die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen. 38 RECHTSMITTELBELEHRUNG 39 Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger 40 REVISION 41 eingelegt werden. 42 Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. 43 Die Revision muss 44 innerhalb einer Notfrist von einem Monat 45 nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim 46 Bundesarbeitsgericht, 47 Hugo-Preuß-Platz 1, 48 99084 Erfurt, 49 Fax: (0361) 2636 - 2000 50 eingelegt werden. 51 Die Revision ist gleichzeitig oder 52 innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils 53 schriftlich zu begründen. 54 Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. 55 Dr. Plüm Thivessen Foitlinski