11 Sa 1740/98 – Arbeitsrecht

Leitsatz: 1. Die Zuweisung einer anderen zumutbaren Tätigkeit gegenüber einer schwangeren Frau, die aufgrund eines gesetzlichen Beschäftigungsverbots ihre vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringen darf, ist noch nicht erfolgt, wenn ihr zwar ihr Dienstvorgesetzter eine bestimmte Tätigkeit anbietet, jedoch gleichzeitig auf die Letztentscheidung der Personalabteilung hinweist. 2. Übt die Personalabteilung in der Folgezeit ihr Direktionsrecht gemäß § 315 Abs. 1 BGB nicht aus, hat die schwangere Arbeitnehmerin einen Anspruch auf den Mutterschutzlohn nach § 11 Abs. 1 MuSchG. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 24.09.1998 2 Ca 4278/98 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird für den Beklagten zugelassen, soweit seine erstinstanzliche Verurteilung den Zeitraum vom 01.03.1998 bis zum 19.08.1998 betrifft. T a t b e s t a n d : Die am 20.06.1970 geborene Klägerin durchlief nach Erwerb ihrer Fachoberschulreife am 04.07.1987 und einem Laborpraktikum eine Ausbildung als medizinisch-technische Radiologieassistentin, die sie am 25.04.1990 erfolgreich abschloss. Nach einer Tätigkeit am Evangelischen Krankenhaus D. wurde sie mit Dienstvertrag vom 17.12.1991 ab 01.01.1992 unter Vereinbarung des BAT/AngKVO als MTRA von dem Beklagten mit fünf Stunden Arbeitszeit täglich an den Krankenanstalten F. N., Klinik für Radiologie und Nuklearmedizin, eingestellt. Mit Wirkung vom 01.07. bis 31.08.1994 wurde ihre Arbeitszeit auf 100 % der regelmäßigen Arbeitszeit verändert. Durch Vereinbarung vom 07.09.1994 wurde das bis dahin bestehende Arbeitsverhältnis der Parteien auf Veranlassung der Klägerin zum 30.09.1994 aufgehoben und die Klägerin gleichzeitig ab dem 01.10.1994 als studentische Aushilfskraft für Nachtbereitschaftsdienste als MTA in der Klinik für Radiologie eingestellt. Die Bezahlung für diese Tätigkeit richtete sich nach der vorstehenden Vereinbarung nach dem BAT-KF für MTA´s . Grund für diese Vereinbarung war, dass die Klägerin an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf ein Studium für Kunstgeschichte, Geschichte und Philosophie aufnahm. Im Dezember 1997 wurde die Klägerin schwanger. Mit Schreiben vom 27.02.1998 teilte sie der Personalabteilung der Beklagten folgendes mit: da ich aufgrund meiner Schwangerschaft keine Bereitschaftsdienste in der Röntgenabteilung durchführen darf, hat mir Herr Chefarzt Dr. B. vom 27. Februar 1998 vorgeschlagen, meine im Bereitschafts- und Wochenend- dienst geleistete Arbeit stattdessen im Tagdienst aufzunehmen. Leider kann ich dieses Angebot aufgrund meines Studiums nicht annehmen. In der Erwiderung des Beklagten vom 05.03.1998 heißt es: Bezug nehmend auf o.g. Schreiben möchten wird Ihnen mitteilen, dass es uns leid tut, dass Sie das von Herrn Dr. B.unterbreitete Angebot (Ar- beit im Tagdienst) nicht annehmen können. Das Dienstverhältnis ruht nun bis zur Wiederaufnahme der Arbeit. In einem weiteren Schreiben der Beklagten an den Prozeßbevollmächtigten der Klägerin, Herrn Rechtsanwalt Dr. R., wies er nochmals daraufhin, dass Herr Dr. B. der Klägerin Arbeiten im Tagdienst angeboten habe, die von einer werdenden Mutter ausgeübt werden dürften und nicht unter die Verbote nach §§ 3 und 4 MuSchuG fallen würden. Nachdem die Klägerin seit 01.02.1998 von dem Beklagten keinerlei Zahlungen mehr erhalten hatte, hat sie mit ihrer beim Arbeitsgericht Düsseldorf eingereichten und dem Beklagten am 08.07.1998 zugestellten Klage u. a. zunächst für die Zeit vom 01.02. bis zum 30.06.1998 nach § 11 MuSchuG auf der Basis eines Durchschnittsbruttoverdienstes von DM 1.442,39 die Zahlung von insgesamt DM 7.211,95 brutto begehrt. Im Kammertermin vom 24.09.1998 hat die Klägerin ihre Klage um DM 2.326,44 brutto für die Zeit vom 01.07.1998 bis zum Beginn der Mutterschutzfrist am 19.08.1998 erhöht. Die Klägerin hat behauptet: Ihr sei nie mitgeteilt worden, worin die Tätigkeit im Tagdienst habe bestehen und wie bzw. wann sie hätte arbeiten sollen. Auch sei ihr nie gesagt worden, dass sie nur in den Semesterferien arbeiten könne. Eine Tätigkeit bei dem Beklagten im Tagdienst und ein gleichzeitiges Studium in drei Fächern, nämlich Kunstgeschichte, Philosophie sowie Informationswissenschaft, seien nicht in Einklang zu bringen. Nach ihrer Niederkunft am 30.09.1998 sei sie ohnehin gezwungen, mit dem Studium mindestens ein bis zwei Semester zu pausieren. Den Verlust eines zusätzlichen Semesters könne sie sich nicht erlauben. Zudem habe sie in den letzten Wochen vor dem Mutterschutz, d.h. vom 06.07. bis 20.08.1998 noch ein Praktikum absolvieren müssen, welches sie dringend für die Beendigung des Grundstudiums der Informationswissenschaft benötige. Die Absolvierung dieses Praktikums habe schon seit Juli 1997 festgestanden. Zudem habe sie seit Anfang 1998 eine stundenweise Tätigkeit als freie Mitarbeiterin beim Handelsblatt Düsseldorf aufgenommen bei einer monatlichen Arbeitszeit von 26 Stunden. Diese Tätigkeit habe Ende November/Anfang Dezember 1997 mit der Einarbeitung in die Materie und einem dazugehörigen Workshop begonnen. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie DM 9.538,39 brutto nebst 4 % Zinsen aus dem dem Bruttobetrag von DM 7.211,95 entsprechenden Nettobetrag seit dem 08.07.1998 zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, er habe der Klägerin eine zumutbare Ersatztätigkeit dadurch zugewiesen, dass ihr der zuständige Chefarzt Dr. B. für die Zeit der Schwangerschaft eine Tätigkeit im Tagesdienst in der Auswertung ohne eigene Röntgentätigkeit angeboten habe. Mit seinem am 24.09.1998 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der von der Klägerin geltend gemachte Vergütungsanspruch sei im fraglichen Zeitraum nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil sich die Klägerin geweigert habe, die von dem Beklagten angebotene Ersatzarbeit zu erledigen. Die Klägerin habe lediglich gewußt, dass sie im Tagesdienst Auswertungsarbeit ohne eigene Röntgentätigkeit habe leisten sollen. Die wesentlichen Umstände dieser Tätigkeit, vor allem etwa auch die Beanspruchung der Klägerin dem Umfange wie auch der zeitlichen Lage nach seien von ihr nicht zu übersehen gewesen. Ein derartiges pauschales Angebot einer Ersatztätigkeit durch den Beklagten habe die Klägerin jedenfalls unter den gegebenen Umständen im Monat Februar 1998 ebenso pauschal und generell ablehnen dürfen. Gegen das ihm am 30.09.1998 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit einem beim Landesarbeitsgericht am 29.10.1998 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 24.11.1998 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Der Beklagte macht unter teilweiser Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend: Am 27.02.1998 habe der zuständige Chefarzt Dr. B. der Klägerin angeboten, ihre im Bereitschafts- und Wochenenddienst geleistete Arbeit stattdessen im Tagdienst aufzunehmen und in der Röntgenauswertung Auswertung der hergestellten Röntgenbilder eingesetzt zu werden. Die Klägerin habe daraufhin eindeutig, abschließend und endgültig erklärt, eine Tätigkeit im Tagdienst scheide aufgrund ihres Studiums definitiv aus. Daraufhin habe Herr Dr. B.erwidert, ein anderes Angebot könne er der Klägerin nicht machen. Sie solle sich daher an die Personalabteilung wenden. Hätte die Klägerin gegenüber Herrn Dr. B. statt eines klaren Nein ein Ja, aber erklärt, hätten dass die Beschäftigung zum selben Lohn und im selben zeitlichen Umfang wie die Aushilfstätigkeit hätte erfolgen müssen, sei eindeutig gewesen die Bedingungen hinsichtlich des zeitlichen Einsatzes entweder täglich oder nur an einzelnen Tagen oder an einzelnen Tagen vormittags, an anderen nachmittags mit der Klägerin besprochen werden können. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 24.09.1998 2 Ca 4278/98 abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt in erster Linie das angefochtene Urteil und führt ergänzend u. a. aus: Im Gespräch zwischen ihr und Herrn Dr. B. am 27.02.1998 habe dieser erklärt, dass ihr der Klägerin ja bekannt sei, dass das Diakoniewerk sie weiter bezahlen, er ihr aber trotzdem anbieten müsse, ihre Arbeitszeit auf den Tagdienst zu verlegen. Ohne dass sie Herrn Dr. B.auf ihr Studium hingewiesen habe, habe dieser erklärt, dass ihm klar sei, dass sie aufgrund des Studiums dieses Angebot nicht annehmen könne. Er habe sie schließlich sehr nett aufgefordert, ihre diesbezügliche Ablehnung des Angebotes kurz und knapp schriftlich zu formulieren und der Verwaltung zuzusenden. Mit diesem Schreiben, so habe er gesagt, wäre die Angelegenheit für sie erledigt. Von einer Tätigkeit in der Auswertung sei überhaupt keine Rede gewesen. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den übrigen Inhalt der Akte ergänzend Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : A. Die Berufung des Beklagten ist unbegründet. Im Ergebnis zu recht hat das Arbeitsgericht mit im Wesentlichen zutreffender Begründung der Klage stattgegeben. I. Allerdings kann die Klägerin entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nach der Klarstellung des Beklagten in der Berufungsinstanz, wonach die Klägerin ab dem 20.01.1998 durchgehend arbeitsunfähig gewesen sei, die Vergütung für den Monat Februar 1998 nicht auf § 11 Abs. 1 MuSchuG, sondern ausschließlich auf § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG in der bis zum 31.12.1998 geltenden Fassung stützen. II. Für die Zeit vom 01.03.1998 bis zum 19.08.1998 steht der Klägerin allerdings nach § 11 Abs. 1 MuSchuG die Vergütung zu. Danach ist Arbeitnehmerinnen, die wegen eines Beschäftigungsverbotes nach § 3 Abs. 1 MuSchuG oder nach § 4 MuSchuG teilweise oder völlig mit der Arbeit aussetzen, mindestens der Durchschnittsverdienst der letzten drei Monate vor Beginn des Monats, in welchem die Schwangerschaft eingetreten ist, weiter zu zahlen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind erfüllt. 1. Die Klägerin hat im fraglichen Zeitraum ihre aufgrund der Vereinbarung vom 07.09.1994 geschuldete Arbeit als studentische Aushilfskraft für Nachtbereitschaftsdienste als MTA in der Klinik des Beklagten für Radiologie wegen eines im Gesetz aufgeführten Beschäftigungsverbots nicht erbracht. Die Klägerin durfte gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 RöntgenVO i. V. m. § 4 Abs. 4 Nr. 1 MuSchuG jedenfalls seit 01.03.1998 nicht mehr vorgenannte Tätigkeit erbringen. 2. Allerdings entsteht ein Anspruch auf den Mutterschutzlohn des § 11 Abs. 1 MuSchuG nur, wenn der Arbeitsausfall wegen eines Beschäftigungsverbots, d. h. in Beachtung und Befolgung eines solchen Verbots eingetreten ist. Das Verbot selbst muß die Ursache für den Ausfall der Arbeit und des Arbeitsentgelts sein. An dieser Kausalität fehlt es, wenn die Arbeitnehmerin verpflichtet war, eine ihr zugewiesene andere nicht verbotene Tätigkeit aufzunehmen, und sie diese abgelehnt hat. Dann ist ihre Weigerung die Ursache des Arbeits- und Verdienstausfalls und nicht das Beschäftigungsverbot. Auf § 11 Abs. 1 MuSchuG besteht dann kein Anspruch (BAG v. 09.09.1971 3 AZR 261/70 EzA § 11 MuSchuG n. F. Nr. 4; BAG v. 22.04.1998 5 AZR 478/97 EzA § 11 MuSchuG n. F. Nr. 17 m. w. N.). a) Bei der Zuweisung einer Ersatztätigkeit hat der Arbeitgeber nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 315 BGB). In diesem Rahmen ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Einerseits gebietet die vertragliche Treuepflicht der Arbeitnehmerin, daran mitzuwirken, die finanziell nicht unerheblichen Folgen eines Beschäftigungsverbots für den Arbeitgeber möglichst gering zu halten. Sie muß deshalb für die absehbare Zeit bis zum Beginn der Mutterschutzfrist des § 3 Abs. 2 MuSchuG u.U. auch solche, mutterschutzrechtlich erlaubten und zumutbaren Tätigkeiten ausüben, zu denen sie im Wege des Direktionsrechts nicht angewiesen werden könnte (BAG v. 31.03.1969 3 AZR 300/68 AP Nr. 2 zu § 11 MuSchuG 1968; BAG v. 22.04.1998 - 5 AZR 478/97 a. a. 0.). Andererseits muß die angebotene Ersatzarbeit auf den besonderen Zustand der Schwangeren und deren berechtigte persönliche Belange auch außerhalb der unmittelbaren Arbeitsbeziehung Rücksicht nehmen. Dies kann im Einzelfall bedeuten, dass sogar eine aufgrund des Direktionsrechts des Arbeitgebers an sich zulässige Zuweisung veränderter Arbeitsaufgaben für die schwangere Arbeitnehmerin unzumutbar ist (BAG v. 14.04.1972 3 AZR 395/71 EzA § 11 MuSchuG n. F. Nr. 7; BAG v. 22.04.1998 5 AZR 478/97 a. a. 0.). b) Im Streitfall hat der Beklagte der Klägerin keine zumutbare Ersatztätigkeit wirksam zugewiesen, selbst wenn man zugunsten des Beklagten unterstellt, Herr Dr. B.hätte der Klägerin am 27.02.1998 eine Tätigkeit im Tagesdienst in der Auswertung ohne eigene Röntgentätigkeit angeboten. aa) Zunächst ist fraglich, ob Herr Dr. B.überhaupt befugt war, im Namen des Beklagten das an sich von diesem selbst bzw. der von ihm eingerichteten Personalabteilung zustehende Direktionsrecht auszuüben. Immerhin ging es um die Zuweisung einer von der Klägerin bis zum Beginn des hier maßgeblichen Beschäftigungsverbots vertraglich nicht geschuldeten Arbeitsleistung. bb) Aber selbst wenn man dies zugunsten des Beklagten annehmen würde, würde es an der wirksamen Ausübung desselben fehlen. Herr Dr. B. hat der Klägerin keinesfalls eine nach ihrer zeitlichen Lage und ihrem zeitlichen Umfang konkret bestimmte Ersatztätigkeit zugewiesen, hinsichtlich derer sie in der Lage gewesen wäre, die Zumutbarkeit zu beurteilen. Nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten, aber auch nach dem Inhalt des Schreibens der Klägerin vom 27.02.1998, hat Herr Dr. B.ihr an diesem Tag allenfalls angeboten bzw. vorgeschlagen, ihre im Bereitschafts- und Wochenenddienst geleistete Arbeit statt dessen im Tagdienst aufzunehmen, und zwar so das Vorbringen des Beklagten in der Röntgenauswertung. In diesem Angebot bzw. Vorschlag kann keinesfalls die Ausübung des einseitigen, allein von den Vorstellungen des Arbeitgebers abhängigen Direktionsrechts nach § 315 BGB liegen. Dies sollte vielmehr, so wieder der eigene Vortrag des Beklagten, seiner Personalabteilung vorbehalten bleiben. Denn Herr Dr. B.hat, wie der Beklagte selbst behauptet hat, der Klägerin nach der Ablehnung des ihr gemachten Angebots erklärt, sie solle sich in Ermangelung eines anderweitigen Angebots seinerseits an die Personalabteilung wenden. Diese sollte anders kann man die Erklärung von Dr. B.nicht deuten das letzte Wort haben. Die Personalabteilung hat ihr Direktionsrecht jedoch weder in ihrem Schreiben vom 05.03.1998 noch zu einem späteren Zeitpunkt innerhalb des hier fraglichen Zeitraums ausgeübt. In dem benannten Schreiben hat sie lediglich ihr Bedauern ausgedrückt, dass die Klägerin das von Herrn Dr. B. unterbreitete Angebot nicht angenommen habe. III. Der Zinsanspruch beruht dem Grunde nach auf § 291 Satz 1 1. Halbs. BGB i. V. m. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO und der Höhe nach § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. m. § 291 Satz 2 ZPO. IV. Die Kosten des Rechtsstreits waren dem Beklagten als der unterlegenen Partei nach § 91 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG aufzuerlegen. Das Gericht hat der Rechtssache, soweit die Klägerin berechtigterweise ihren Zahlungsanspruch auf § 11 Abs. 1 MuSchG stützen konnte, grundsätzliche Bedeutung zugemessen und deshalb die Revision für den Beklagten nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von dem Beklagten REVISION eingelegt werden. Für die Klägerin ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Revision muß innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim Bundesarbeitsgericht, Graf-Bernadotte-Platz 5, 34119 Kassel, eingelegt werden. Die Revision ist gleichzeitig oder innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung schriftlich zu begründen. Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. gez. Dr. Vossen gez. Strutz gez. Sonnenschein