2 (14) (4) Sa 1408/97

Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 18.06.1997 - 3 Ca 956/97 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. 1 T A T B E S T A N D 2 Der nicht tarifgebundene Kläger ist seit dem 01.02.1972 als Bauingenieur bei der Beklagten zu einem tariflichen monatlichen Gehalt in Höhe von zuletzt 7.138,-- DM brutto beschäftigt. In § 2 des schriftlichen Anstellungsvertrages vom 25.01.1992 ist folgendes geregelt: 3 "Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart werden kann und vereinbart worden ist, unterliegt das Arbeitsverhältnis der Betriebsordnung der Gesellschaft, die in der Anlage beigefügt ist, den Betriebsvereinbarungen und - gemäß deren persönlichen Geltungsbereich - den einschlägigen Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung, insbesondere dem Rahmentarifvertrag für die technischen und kaufmännischen Angestellten des Baugewerbes im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland." 4 Die tarifgebundene Beklagte hatte seit Jahren an sämtliche Mitarbeiter ihrer E.ger Niederlassung unabhängig von ihrer Tarifbindung mit dem Novemberentgelt ein 13. Monatseinkommen nach dem Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens für die Angestellten des Baugewerbes vom 27.04.1990 gezahlt. Nach § 2 dieses Tarifvertrages beträgt das 13. Monatseinkommen ab 01.01.1992 100 v. H. des Tarifgehalts. 5 Nachdem dieser Tarifvertrag zum 31.10.1996 gekündigt worden war, hat die Beklagte mit den Monatsbezügen für den Monat November 1996 an ihre Mitarbeiter ebenfalls unabhängig von ihrer Tarifbindung nur 2/3 des 13. Monatseinkommens gezahlt. An den Kläger zahlte sie 4.759,-- DM brutto. Mit der vorliegenden Klage begehrt er Zahlung des restlichen Drittels in Höhe von 2.379,-- DM brutto. Weiter hat der Kläger Zahlung restlicher Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Monat Februar 1997 in Höhe von 263,56 DM brutto verlangt. 6 Er stützt sein Klagebegehren hinsichtlich des 13. Monatseinkommens zunächst auf § 2 seines Anstellungsvertrages vom 25.01.1972 und hat hierzu vorgetragen, daß die Beklagte, die gegenüber dem Kläger die Geltung des Tarifvertrages einzelvertraglich vereinbart habe, an diesen Vertrag auch auf Dauer, d. h. auch innerhalb der Nachwirkungsfrist dieses Tarifvertrages, gebunden sei. Insoweit sei richtig, daß nachwirkende Tarifregeln nach wie vor als Normen wirkten. Dies gelte auch für alle Arbeitsverhältnisse, die im Nachwirkungszeitraum bestehen und für die entweder kraft Organisationszugehörigkeit oder kraft einzelvertraglicher Verweisung die Tarifverträge in Bezug genommen worden seien. 7 Weiter sei das Klagebegehren hinsichtlich der Zahlung des restlichen 13. Monatseinkommens auch aus dem Rechtsinstitut der betrieblichen Übung herzuleiten. 8 Der Kläger habe unstreitig über Jahre hinweg ein 13. Monatsgehalt als Weihnachtsgeld erhalten. Zu keiner Zeit sei ihm hierbei verdeutlicht worden, er erhielte das Weihnachtsgeld nur unter dem Vorbehalt der Geltung des Tarifvertrages ohne Nachwirkungsfristen. Einen solchen Vorbehalt hätte die Beklagte erklären müssen, was indessen nicht geschehen sei. Da die Beklagte bei der Gewährung von tariflichen Leistungen niemals zwischen Gewerkschaftsmitgliedern und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern unterschieden habe, habe der Kläger für den Nachwirkungszeitraum des § 4 Abs. 5 TVG einen Anspruch auf Gewährung der Leistungen nach dem Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens für die Angestellten des Baugewerbes, solange für die Gewerkschaftsmitglieder die Nachwirkung gelte. 9 Weiter habe der Kläger Anspruch auf restliche Entgeltfortzahlung, da die Beklagte seinen diesbezüglichen Anspruch unter Verstoß gegen die einschlägigen tariflichen Bestimmungen zu Unrecht um 20 % gekürzt habe. 10 Der Kläger hat beantragt, 11 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.642,56 DM brutto zuzüglich 4 % Zinsen aus dem Nettobetrag ab dem 01.03.1997 zahlen. 12 Die Beklagte hat beantragt, 13 die Klage abzuweisen. 14 Sie ist der Auffassung, dem Kläger stehe weder der geltend gemachte Anspruch auf ein restliches tarifliches 13. Monatseinkommen in Höhe von 2.379,-- DM brutto noch der restliche Entgeltfortzahlungsanspruch in Höhe von 263,56 DM brutto zu. 15 Nachdem der einschlägige Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens für die Angestellten des Baugewerbes vom 27.04.1990 zum 31.10.1996 wirksam gekündigt worden sei, habe diese Kündigung die Entstehung eines tariflichen Anspruchs per 30.11.1996 (Stichtag) verhindert. Auf die Nachwirkung des gekündigten Tarifvertrages gemäß § 4 Abs. 5 TVG könne der Kläger sich nicht berufen, weil er in der Zeit bis zum 30.10.1996 nicht tarifgebunden gewesen sei. Auch scheide der Anstellungsvertrag vom 25.01.1972 als Anspruchsgrundlage aus. In dessen § 2 heiße es zwar, das Arbeitsverhältnis unterliege den einschlägigen Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung. Dies helfe dem Kläger jedoch nicht. Die Blankettverweisung beschränke sich indessen ausdrücklich auf die jeweils gültige Tarifvertragsfassung. Da die Neufassung des Tarifvertrages vom 23.06.1995 durch Kündigung per 31.10.1996 außer Kraft getreten und nicht durch eine weitere Neufassung ersetzt worden sei, habe es am 30.11.1996 (Stichtag) keine gültige Tarifvertragsfassung gegeben. Wie sich aus dem Vertragswortlaut ergebe, erstrecke sich die Übernahmevereinbarung nicht auf ersatzlos außer Kraft getretene Tarifverträge, die im Falle beiderseitiger Tarifgebundenheit gemäß § 4 Abs. 5 TVG nachwirken würden. Die Parteien hätten nämlich nicht auf die einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung abgestellt, was für eine Blankettverweisung ohne weiteres genügt hätte, sondern betont, daß es sich stets um eine gültige Tarifvertragsfassung handeln müsse. 16 Außerdem komme dem Kläger auch eine betriebliche Übung nicht zugute, da die Beklagte bis zum 30.11.1995 in Erfüllung des Anstellungsvertrages das 13. Monats-einkommen gezahlt habe. 17 Weiter habe der Kläger auch keinen Anspruch auf restliche Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gemäß § 4 Ziffer 2.1 Abs. 1 RTV Angestellte Bau in Höhe von 263,56 DM brutto. Denn bei dieser tariflichen Regelung handele es sich um eine lediglich deklaratorische, nicht hingegen konstitutive Regelung, so daß der Anwendung des § 4 Abs. 1 Satz 1 EFZG n. F. nichts entgegenstehe. 18 Das Arbeitsgericht Duisburg hat durch Urteil vom 18.06.1997 der Klage stattgegeben. 19 Zur Begründung hat das Arbeitsgericht, auf dessen Entscheidungsgründe im übrigen verwiesen wird, im wesentlichen ausgeführt: 20 Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von 2.379,-- DM brutto als weiteres Drittel des 13. Monatseinkommens für das Kalenderjahr 1996 ergebe sich aus den Grundsätzen der betrieblichen Übung. In Wege der betrieblichen Übung, könne auch die Geltung eines Tarifvertrages so begründet werden, als wenn er in einem Arbeitsvertrag vereinbart worden sei. Die Beklagte habe ihre tarifgebundenen Arbeitnehmer genauso behandelt wie die nicht tarifgebundenen. Sie habe sie auch hinsichtlich der Gewährung einer Jahressonderzahlung gleichgestellt. Aus diesem Verhalten habe der Kläger nur die Folgerung ziehen können, daß es im Unternehmen der Beklagten gerade keine Unterschiede zwischen tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern geben solle. Es sei für einen Arbeitnehmer nicht ersichtlich gewesen, daß die Beklagte die gleiche Behandlung zwischen tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern von der Geltung eines Tarifvertrages habe abhängig machen sollen. Die Beklagte habe zwar auch den tarifgebundenen Arbeitnehmern lediglich ein 2/3-Gehalt als die Jahressonderzahlung ausgezahlt. Die Beklagte sei jedoch gemäß § 4 Abs. 5 TVG verpflichtet, die tariflichen Leistungen aufgrund der Nachwirkung des Tarifvertrages an die tarifgebundenen Arbeitnehmer in voller Höhe zu erbringen. Den Anspruch auf eben diese Leistungen habe auch der Kläger. Durch betriebliche Übungen sei es Bestandteil seines Arbeitsvertrages geworden, ihn in Fragen der Jahressonderzahlung genauso zu stellen wie die tarifgebundenen Arbeitnehmer. 21 Weiter stehe dem Kläger auch ein Anspruch auf ungekürzte Entgeltfortzahlung für den Monat Februar 1997 in Höhe von 263,56 DM brutto zu. Die tarifliche Regelung des § 4 Abs. 2 des RTV könne nicht hinsichtlich der ersten sechs Wochen als Verweis auf die jeweilige gesetzliche Lage (im Entscheidungsfall 80 %ige Entgeltfortzahlung) und erst hinsichtlich der weiteren Wochen ab drei Jahren Betriebszugehörigkeit als eigenständige Regelung aufgefaßt werden. Die Tarifvertragsparteien hätten vielmehr unter dem Aspekt der Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall eine eigenständige Regelung zur Gehaltsfortzahlung getroffen. Damit habe der Kläger auch weiter einen Anspruch auf ungekürzte Entgeltfortzahlung für den Monat Februar 1997 erlangt. 22 Die Beklagte hat gegen dieses ihr am 08.08.1997 zugestellte Urteil mit einem am 08.09.1997 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem weiteren am 26.09.1997 eingegangenen Schriftsatz begründet. 23 Zur Begründung des Rechtsmittels bezieht sich die Beklagte auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend aus: 24 Obwohl der Kläger sich erstinstanzlich nur auf § 2 seines Anstellungsvertrages vom 25.01.1972 sowie auf die Betriebsordnung der Beklagten berufen und die Beklagte sich erstinstanzlich nur entsprechend verteidigt habe, sei der Klage nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung stattgegeben worden. Da betriebliche Übung als Anspruchsgrundlage nur zum Zuge komme, wenn andere, insbesondere individualvertragliche oder kollektivrechtliche Anspruchsgrundlagen ausscheiden, müsse unterstellt werden, daß das Arbeitsgericht die Voraussetzungen für Ansprüche aus Arbeitsvertrag oder Betriebsordnung zu Recht als nicht erfüllt angesehen habe. Im übrigen lägen entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts auch die Voraussetzungen für einen Anspruch aus betrieblicher Übung nicht vor. 25 Weiter habe der Kläger auch keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall in Höhe von 263,56 DM brutto. Hier könne nicht zweifelhaft sein, daß § 4 Nr. 2.1 Satz 1 RTV Angestellte Bau rein deklaratorischen Charakter habe und deshalb der Anwendung des Entgeltfortzahlungsgesetzes mit einem Anspruch auf eine 80 %ige Entgeltfortzahlung nicht entgegenstehe. 26 Nachdem die Parteien im Termin vom 06.11.1997 wegen des restlichen Entgeltfortzahlungsanspruchs in Höhe von 263,56 DM einen Teilvergleich abgeschlossen hatten, beantragt die Beklagte im übrigen, 27 unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. 28 Der Kläger beantragt, 29 die Berufung zurückzuweisen. 30 Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens. 31 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen. 32 E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E 33 I. 34 Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG); da der Wert des Beschwerdegegenstandes den Betrag von 800,-- DM übersteigt und das Rechtsmittel auch in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden ist, ist die Berufung insgesamt zulässig (§§ 64 Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG, 518, 519 ZPO). 35 II. 36 Das Rechtsmittel hatte jedoch keinen Erfolg. 37 Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen entschieden, daß der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf die Zahlung eines restlichen 13. Monatseinkommens in Höhe von 2.379,-- DM brutto nach dem Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens für die Angestellten des Baugewerbes vom 27.04.1990 aufgrund betrieblicher Übung hat. 38 1.Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist unter einer betrieblichen Übung die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen seine Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus dem Verhalten des Arbeitgebers, das als seine Willenserklärung zu werten ist, die von den Arbeitnehmern stillschweigend (§ 151 BGB) angenommen worden ist, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordene Leistung oder Vergünstigung. Dabei kommt es für die Begründung eines solchen Anspruchs durch betriebliche Übung nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit Verpflichtungswillen gehandelt hat oder ob ihm ein solcher Wille gerade fehlte. Denn die Wirkung einer Willenserklärung oder eines bestimmten Verhaltens tritt im Rechtsverkehr nicht lediglich deshalb ein, weil der Erklärende einen bestimmten Willen gehabt, sondern weil er einen auf eine bestimmte Rechtswirkung gerichteten Willen gegenüber dem Erklärungsempfänger geäußert hat. Ob sich der Arbeitgeber binden wollte oder nicht, ist danach zu beurteilen, inwieweit Arbeitnehmer dies aus dem Erklärungsverhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie aller Begleitumstände gemäß den §§ 133, 157 BGB schließen dürfen (vgl. BAG Urteil vom 11.10.1995 - 5 AZR 802/94 - NZA 1996, 718 unter II 2 der Gründe sowie Urteil vom 14.08.1996 - 10 AZR 69/96 - NZA 1996, 1323 unter II 1 der Gründe). 39 2.Nachdem die Beklagte unstreitig seit Jahren an ihre Angestellten ein volles 13. Monatseinkommen nach dem Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens für die Angestellten des Baugewerbes vom 27.04.1990 unabhängig davon gezahlt hat, ob die Mitarbeiter gewerkschaftlich organisiert sind oder nicht, durfte der Kläger aus diesem Verhalten der Beklagten unbeschadet der Regelung des § 2 seines Anstellungsvertrages unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie aller Begleitumstände nur den Schluß ziehen, daß die Beklagte ihm diese Leistung auf Dauer gewähren wollte. Aus dem Verhalten der Beklagten, unabhängig von der Tarifbindung allen Arbeitnehmern ein 13. Monatseinkommen nach dem genannten Tarifvertrag zu gewähren, durfte der Kläger den Schluß ziehen, daß sich die Beklagte auf Dauer dazu verpflichten wollte, auch den nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern ein 13. Monatseinkommen nach Maßgabe des Tarifvertrages solange zu zahlen, wie den gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern kraft ihrer Tarifgebundenheit dieses 13. Monatseinkommen zustehen würde. Den tarifgebundenen Arbeitnehmern der Beklagten steht der Anspruch auf die Zahlung eines 13. Monatseinkommens trotz der Kündigung des Tarifvertrages zum 31.10.1996 für das Jahr 1996 in voller Höhe zu, da dieser Tarifvertrag nach § 4 Abs. 5 TVG nachwirkt. Haben aber die gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer nach dieser Bestimmung im Wege der Nachwirkung des § 4 Abs. 5 TVG einen Anspruch auf Zahlung des vollen 13. Monatseinkommens, so steht auch den nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern ein entsprechender Anspruch auf Zahlung eines 13. Monatseinkommens kraft betrieblicher Übung zu, da diese Übung, wie ausgeführt worden ist, dahin ging, den nicht organisierten Arbeitnehmern solange die tariflichen Leistungen nach dem genannten Tarifvertrag zu gewähren, wie sie den tarifgebundenen Arbeitnehmern zustehen. Dem steht nicht entgegen, daß die Beklagte auch den tarifgebundenen Arbeitnehmern nur 2/3 eines tariflichen 13. Monatseinkommens für das Jahr 1996 gezahlt hat. Denn die tarifgebundenen Arbeitnehmer der Beklagten haben nach § 4 Abs. 5 TVG im Nachwirkungszeitraum des Tarifvertrages einen vollen Anspruch auf Zahlung des 13. Monatseinkommens, von dem die Beklagte sich nicht durch einseitige Erklärung gegenüber den tarifunterworfenen Arbeitnehmern lösen konnte. Da die tarifgebundenen Arbeitnehmer somit einen Anspruch auf die Zahlung eines vollen 13. Monatseinkommens haben, steht den nicht organisierten Arbeitnehmern der Beklagten dieser Anspruch kraft betrieblicher Übung in gleicher Höhe zu. 40 Die Berufung mußte daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO erfolglos bleiben. 41 Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen worden (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG). 42 RECHTSMITTELBELEHRUNG 43 Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten 44 REVISION 45 eingelegt werden. 46 Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. 47 Die Revision muß 48 innerhalb einer Notfrist von einem Monat 49 nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim 50 Bundesarbeitsgericht, 51 Graf-Bernadotte-Platz 5, 52 34119 Kassel, 53 eingelegt werden. 54 Die Revision ist gleichzeitig oder 55 innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung 56 schriftlich zu begründen. 57 Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. 58 KinoldHagelkruys Deubner