8 Sa 403/97

Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 06.03.1997 - 2 Ca 7556/96 - wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Streitwert: 3.892,80 DM. 1 T A T B E S T A N D : 2 Bei dem Beklagten handelt es sich um eine gemäß §§ 278 f. SGB V gegründete Arbeitsgemeinschaft der Landesverbände der Orts-, Betriebs-, Innungs- und Ersatzkassen. Er ist Nachfolger des vertrauensärztlichen Dienstes in Form einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Die Krankenkassen sind verpflichtet, bei Erbringung von Leistungen, insbesondere zur Prüfung von Voraussetzung, Art und Umfang der Leistungen und bei Arbeitsunfähigkeit gutachtliche Stellungnahmen des Beklagten einzuholen. Durch das Pflege-VG vom 26.05.1994 wurden Pflegekassen gegründet. Gemäß § 17 SGB XI hat der Beklagte unter anderem zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Pflegebedürftigkeit vorliegen. Dieser Aufgabenkreis - Pflegeabteilung - nimmt seit Ende 1994 mehr als die Hälfte des beim Beklagten vorhandenen Begutachtungspotentials in Anspruch. 3 Der Beklagte gliedert sich in die Hauptstelle D. und in acht regionale Bezirke (Beratungs- und Begutachtungszentren), unter anderem in D. und E.. Letztere stehen unter einheitlicher Leitung des bezirksleitenden Arztes Dr. V.. Der Beklagte beschäftigt ca. 630 Mitarbeiter, davon ca. 180 Ärzte. Es besteht ein Per-sonalrat bei der Hauptstelle in D.. 4 Die am 31.07.1969 geborene Klägerin ist seit dem 15.03.1995 bei dem Beklagten unter Vereinbarung des MDK-T als Arztsekretärin in E. zu einem monatlichen Bruttogehalt von 3.548,-- DM beschäftigt. 5 Ab 25.07.1996 wurde im Beratungs- und Begutachtungszentrum D. eine weitere Arztsekretärin benötigt. Die dafür ausgewählte Mitarbeiterin M. nahm zunächst ihren Dienst dort auf, stellte aber am 26.07.1996 schriftlich fest, daß ihr diese Tätigkeit keinen Spaß mache. Ab 01.08.1996 sollte Frau T. in D. die Vertretung übernehmen. Sie meldete sich jedoch arbeitsunfähig krank. Nunmehr sollte die Klägerin ab 05.08.1996 ihren Dienst in D.versehen. Auch sie legte eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit vom 05. bis 07.08.1996 vor, verrichtete aber in der Zeit vom 08. bis 09.08.1996 in D. ihren Dienst. Die für die darauffolgende Woche vom 12. bis 16.08.1996 vorgesehene Mitarbeiterin D. meldete sich schließlich ebenfalls arbeitsunfähig krank. 6 Da der Beklagte hierin ein bewußt destruktives, arbeitsvertragswidriges Verhalten seiner Mitarbeiterinnen sah, zumal im Fall der Mitarbeiterin T. bereits gutachterlich festgestellt worden sei, daß eine Arbeitsunfähigkeit nicht vorgelegen habe, forderte er die Klägerin mit Schreiben vom 05.09.1996 (Blatt 4 f. d. A.) auf, ihren Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden, mahnte sie wegen unentschuldigten Fehlens ab und machte ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Vergütung für die Zeit vom 05. bis 07.08.1996 in Höhe von 344,80 DM geltend. 7 Mit der am 23.10.1996 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt die Klägerin Zahlung der Vergütung und Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte. 8 Die Klägerin hat behauptet: 9 Der Beklagte habe ins Blaue hinein Behauptungen gegen sie aufgestellt. Sie habe weder mit Frau T. noch mit Frau D. irgendwelche Absprachen getroffen, so daß die Verhaltensweisen dieser Arbeitskolleginnen nichts mit ihrer Arbeitsunfä-higkeit zu tun hätten. 10 Für den Fall, daß die Kammer anderer Auffassung sei, hat die Klägerin ihren Arzt von der Schweigepflicht entbunden. 11 Die Klägerin hat beantragt, 12 den Beklagten zu verurteilen, 13 1. die Abmahnung vom 05.09.1996 aus ihrer Personalakte 14 zu entfernen, 15 2. an sie 344,80 DM brutto nebst 4 % Zinsen aus dem sich 16 ergebenden Nettobetrag seit dem 15.10.1996 zu zahlen. 17 Der Beklagte hat beantragt, 18 die Klage abzuweisen. 19 Er hat behauptet, 20 dadurch, daß die Klägerin trotz einer entsprechenden Aufforderung ihren Arzt nicht von der Schweigepflicht entbunden habe, habe sie indirekt bestätigt, daß sie in der Zeit vom 05. bis 07.08.1996 nicht arbeitsunfähig krank gewesen sei. 21 Mit Urteil vom 06.03.1997 hat das Arbeitsgericht der Klage entsprochen und hat dies unter anderem wie folgt begründet: 22 Die Abmahnung lasse sich nicht halten, weil der darin erhobene Vorwurf des unentschuldigten Fehlens der Klägerin am Arbeitsplatz in der Zeit vom 05. bis zum 07.08.1996 ungerechtfertigt sei. Der Beklagte habe vorliegend objektive Umstände, die den Wert des Attestes ganz oder teilweise zu erschüttern vermöchten, nicht aufgezeigt. Für das von dem Beklagten reklamierte Zusammenspiel der Mitarbeiterinnen, aus dem er begründete Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin herleite, fehle jeder Tatsachenvortrag. Der Beklagte substantiiere nicht das Vorliegen einer konkreten Absprache der Arbeitnehmerinnen oder sonstige einschlägige Umstände, die auf ein kollusives Zusammenwirken aller beteiligten Arbeitnehmerinnen unter Einschluß der Klägerin zuverlässig hinweisen könnten. Es gebe eben keinen Erfahrungssatz dahin, daß immer dann, wenn mehrere Arbeitnehmer in unredlicher Weise Krankschreibungen durch ihre jeweils behandelnden Ärzte erwirkten und vorlegten, dieser Vorwurf berechtigt sei auch im Falle einer weiteren Arbeitnehmerin, die lediglich ein an sich völlig rechtmäßiges Verhalten an den Tag lege, nämlich ebenfalls mit einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hervortrete, um eine auf Krankheit beruhende Arbeitsverhinderung anzuzeigen und zu belegen. Für ein kollusives Zusammenwirken der Klägerin mit den übrigen Arbeitnehmerinnen spreche also nichts. Die Klägerin müsse im Gegenteil geradezu als von jedem Verdacht entlastet gelten. Schließlich habe die Klägerin die Arbeit am 08.08. und 09.08.1996 in D. aufgenommen. Der Zahlungsanspruch sei gemäß §§ 611 ff. BGB begründet. 23 Gegen dieses dem Beklagten am 12.03.1997 zugestellte Urteil hat er am 03.04.1997 Berufung eingelegt und diese am 30.04.1997 begründet. 24 Der Beklagte vertritt die Auffassung: 25 Das Urteil sei schon aus formalen Gründen aufzuheben und zur erneuten Entscheidung an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen, weil das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen sei. Der ehrenamtliche Richter Goossens sei nämlich ausweislich des Protokolls vom 06.03.1997 nicht zu Beginn der Verhandlung vereidigt worden, sondern erst später. Im übrigen sei der Verdacht des kollusiven Verhaltens der Mitarbeiterinnen begründet. Dem stünde auch nicht entgegen, daß die Klägerin an den beiden restlichen Tagen der Woche in D. gearbeitet habe. Es dürfe der Klägerin unterstellt werden, daß sie entweder aus Angst vor entsprechenden Maßnahmen oder aus besserer Einsicht das geplante arbeitsvertragswidrige Verhalten vorzeitig beendet habe. Es möge auch sein, daß ihr behandelnder Arzt eine Krankschreibung über mehr als drei Tage auf keinen Fall habe mitverantworten wollen. 26 Der Beklagte beantragt, 27 das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 06.03.1997 28 - 2 Ca 7556/96 - abzuändern und die Klage abzuweisen sowie die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin aufzuerlegen. 29 Die Klägerin beantragt, 30 die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 06.03.1997 zurückzuweisen sowie die Kosten des Rechtsstreits dem Beklagten aufzuerlegen. 31 Sie vertritt die Auffassung: 32 Nach wie vor würden von dem Beklagten keinerlei Tatsachen vorgetragen, die das reklamierte Zusammenspiel der Mitarbeiterinnen auch nur annähernd als wahrscheinlich erscheinen lassen könnten. 33 Wegen der sonstigen Einzelheiten wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der Akte Bezug genommen. 34 E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E : 35 Die Berufung ist zulässig. 36 Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 ArbGG), sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§§ 518 Abs. 1, Abs. 2 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG) und begründet worden 37 (§§ 519 Abs. 2, Abs. 3 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG). 38 Die Berufung ist jedoch nicht begründet. 39 Allerdings ist dem Beklagten einzuräumen, daß die Kammer des Arbeitsgerichts im Kammertermin vom 06.03.1997 nicht ordnungsgemäß besetzt war. 40 Die ehrenamtlichen Richter sind gemäß § 45 DRiG vor ihrer ersten Dienstleistung zu vereidigen, daß heißt grundsätzlich bevor sie als ehrenamtliche Richter tätig werden (so BAG - Urteil vom 11.03.1965 - 5 AZR 129/64 - BAGE 17, 114 f., 118 f.). 41 Damit hätte der ehrenamtliche Richter Goossens hier zu Beginn des Kammertermins vereidigt werden müssen und nicht erst nach Stellung der Anträge, wie es tatsächlich ausweislich des Protokolls vom 06.03.1997 geschehen ist. 42 Allerdings führt dies nicht zur Zurückverweisung an das Arbeitsgericht. Gemäß § 68 ArbGG ist die Zurückverweisung wegen eines Mangels im Verfahren des Arbeitsgerichts unzulässig. Hierzu gehört auch die falsche Besetzung der Richterbank (vgl. Germelmann/Matthes/Prütting, Arbeitsgerichtsgesetz, 2. Aufl., § 68 Rz. 4). 43 In der Sache ist in völliger Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, daß die Klägerin einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte gemäß §§ 242, 1004 BGB hat, da ihr in der Abmahnung zu Unrecht ein unentschuldigtes Fehlen für die Zeit vom 05. bis 07.08.1996 zur Last gelegt worden ist. Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts verwiesen werden. 44 Das Arbeitsgericht hat zu Recht auf den hohen Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hingewiesen. Sie begründet den Beweis für die Tatsache der arbeitsunfähigen Erkrankung, denn sie ist - wie gerade der Beklagte weiß - der gesetzlich vorgesehene und damit wichtigste Beweis für die Tatsache der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Bezweifelt der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, beruft er sich insbesondere darauf, der Arbeitnehmer habe den die Bescheinigung ausstellenden Arzt durch Simulation getäuscht oder der Arzt habe den Begriff der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit verkannt, dann muß er die Umstände, die gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen, näher darlegen und notfalls beweisen, um dadurch die Beweiskraft des Attestes zu erschüttern (so BAG - Urteil vom 26.08.1993 45 - 2 AZR 154/93 - EzA § 626 BGB Nr. 148 m. w. N.). 46 Tatsächlich handelt es sich hier, wie das Arbeitsgericht ebenfalls bereits zutreffend ausgeführt hat, um bloße Zweifel, Vermutungen oder sogar Verdächtigungen des Beklagten, die keiner Beweiserhebung zugänglich sind. 47 Auch in der Berufungsinstanz hat der Beklagte zur Erschütterung bzw. zur Entkräftung des Beweiswerts der von der Klägerin vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nur die Behauptung aufgestellt, es handele sich hier um ein kollusives Zusammenwirken der Mitarbeiterinnen. Zum Beweis für diese Behauptung kann er sich jedoch nur darauf berufen, daß eine Mitarbeiterin den Vertretungsdienst ablehnte und zwei weitere anschließend sich arbeitsunfähig meldeten und deshalb den Dienst gar nicht erst antraten. Solange er aber nichts dafür vortragen kann, daß dies aufgrund einer Absprache unter den Mitarbeiterinnen beruhte, in die die Klägerin einbezogen war, lassen sich allein aus dem Verhalten der anderen Mitarbeiterinnen keine zwingenden Rückschlüsse ziehen, die zumindest geeignet wären, den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Dies gilt erst recht deshalb, weil die Klägerin im Gegensatz zu den beiden anderen Arbeitskolleginnen ihren Dienst in D. sogar aufgenommen hat, und zwar nach Ablauf ihrer Arbeitsunfähigkeit. Daß dies geschehen ist aus Angst vor entsprechenden Maßnahmen des Beklagten, aus besserer Einsicht oder deshalb, weil der behandelnde Arzt eine längere Krankschreibung nicht verantworten wollte, ist - ebenso wie die Behauptung eines kollusiven Zusammenwirkens - eine bloße Behauptung des Beklagten, für deren Richtigkeit ebenfalls keinerlei Indizien vorgetragen worden sind. Dieselbe Wahrscheinlichkeit spricht dafür, daß die Klägerin nur für drei Tage arbeitsunfähig erkrankt war und danach, wie sie es ohnehin beabsichtigt hatte, ihren Dienst in D. aufgenommen hat. 48 Ein Indiz gegen die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin läßt sich im übrigen nicht daraus herleiten, daß die Klägerin ihren behandelnden Arzt nicht von der Schweigepflicht entbunden hat. Die Klägerin steht - wie gesehen - zu Recht auf dem Standpunkt, daß sie hierzu im vorliegenden Fall nicht verpflichtet ist. Sollte die Kammer dies anders sehen, so hat sie - hilfsweise - ihren behandelnden Arzt von der Schweigepflicht entbunden. Dies ist eine Handhabung, die keinen Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit zuläßt. 49 Soweit der Beklagte auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 15.07.1992 - 5 AZR 312/91 - EzA § 3 LohnFG Nr. 17) verweist, wonach der Arbeitgeber Umstände darlegen kann, die, wenn sie offenbar oder erwiesen sind, im Rahmen einer nach § 286 ZPO vorzunehmenden Beweiswürdigung Bedenken gegen die durch die ärztliche Bescheinigung attestierte Arbeitsunfähigkeit begründen können, so steht dies nicht im Widerspruch zur vorliegenden Entscheidung. Auch die Kammer geht davon aus, daß der Beklagte entsprechend den allgemeinen Beweisregeln einen Indizienbeweis führen kann, daß heißt Hilfstatsachen vortragen kann, aus denen auf das Vorliegen der zu beweisenden rechtserheblichen Tatsache, nämlich daß die Klägerin tatsächlich nicht arbeitsunfähig krank war, zu schließen ist (vgl. BAG - Urteil vom 19.02.1997 - 5 AZR 747/93 - Der Betrieb 1997, 1235 f.). Gerade hieran fehlt es aber, wie dargelegt worden ist. 50 Im übrigen muß dem Beklagten sicherlich nicht verdeutlicht werden, daß die Rechtsprechung nicht zuletzt deshalb von einem hohen Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgeht, weil sie meint, unterstellen zu können, daß die Ärzte von der Möglichkeit der Attestierung einer Arbeitsunfähigkeit verantwortungsvoll Gebrauch machen. 51 Nach allem ist der Anspruch der Klägerin auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte gemäß §§ 242, 1004 BGB begründet. 52 Damit hat die Klägerin auch nicht unentschuldigt gefehlt in der Zeit vom 05.08. bis 07.08.1996, so daß dem Beklagten insoweit auch kein Zurückbehaltungs bzw. Aufrechnungsrecht an der Vergütung zustand, weswegen der Beklagte zur Zahlung des noch ausstehenden Betrages in Höhe von 344,80 DM brutto zu verurteilen und insoweit ebenfalls die Berufung zurückzuweisen war. 53 Gemäß § 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG hat der Beklagte die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen. 54 Da der Streitwert sich nicht geändert hat, war er gemäß §§ 3 ff. ZPO unverändert auf 3.892,80 DM festzusetzen. 55 Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision waren nicht gegeben, da der Rechtssache unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG) noch die Voraussetzungen für eine Divergenzrevision (§ 72 Abs. 2 Ziff. 2 ArbGG) gegeben sind. 56 R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G : 57 Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. 58 Auf die Möglichkeit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG, die hierfür notwendigen Voraussetzungen und die dabei zu beachtenden Formalien wird vorsorglich hingewiesen. 59 60 gez.: Dr. Pauly gez.: Matussik gez.: Hansen