11 Sa 66/16

Leitsatz: 1. Die Veränderung des rechtlichen Status eines Mitarbeiters vom Selbständigen zum Arbeitnehmer führt nicht ohne Weiteres zur Unwirksamkeit einer getroffenen Vergütungsvereinbarung.(Rn.24) 2. Wird der Arbeitnehmerstatus rückwirkend festgestellt, ist Voraussetzung für einen Rückforderungsanspruch wegen überzahlter Honorare, dass bei dem Dienstberechtigten unterschiedliche Vergütungsordnungen für freie Mitarbeiter und für Arbeitnehmer gelten.(Rn.26) 3. Daran ändert sich auch nichts, wenn der Mitarbeiter selbst kein Arbeitsverhältnis wollte.(Rn.31) 4. Nehmen die Parteien fälschlich an, zwischen ihnen bestehe ein freies Mitarbeitsverhältnis, kommt ein Wegfall der Geschäftsgrundlage allein deshalb, weil der Arbeitgeber Beiträge zur Sozialversicherung entrichten muss, nicht in Betracht.(Rn.34) 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg - Kn. Offenburg - vom 15.06.2016 - 6 Ca 270/15 - wird auf deren Kosten zurückgewiesen. 2. Die Revision wird für die Klägerin zugelassen. I. Die Berufung der Klägerin ist statthaft und zulässig. Sie ist frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64 Abs. 2 b), 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO. II. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die zulässige Klage mangels Anspruchsgrundlage als unbegründet abgewiesen. 1. Eine Anspruchsgrundlage für Rückforderungsansprüche ergibt sich nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative BGB. Hiernach besteht ein Herausgabeanspruch, wenn jemand durch Leistung eines anderen etwas ohne rechtlichen Grund erlangt. Im vorliegenden Fall bestand jedoch der rechtliche Grund der unstreitigen Leistungen der Klägerin in den Vergütungsvereinbarungen der Parteien, die die Klägerin mit ihren Zahlungen erfüllt hat. a) Die Höhe der Vergütung war zwischen den Parteien durch ihre jeweiligen – unstreitig getroffenen – Vereinbarungen bestimmt. aa) Zwar gingen die Parteien bei Begründung und bei den Fortführungsvereinbarungen ihres Dienstverhältnisses davon aus, es liege jeweils ein freier Dienstvertrag vor. In dieser Annahme getroffene – fehlerhafte – Vergütungsabreden sind jedoch nicht allein deshalb unwirksam oder aus anderen Gründen unbeachtlich, weil das Rechtsverhältnis in Wahrheit ein Arbeitsverhältnis ist (BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 257/00 – LS). Die Veränderung des rechtlichen Status eines Mitarbeiters vom Selbstständigen zum Arbeitnehmer, wie sie hier unstreitig ist, führt damit nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit einer getroffenen Vergütungsvereinbarung. Zu einer solchen Unwirksamkeit kommt es nur dann, wenn der Arbeitgeber nachweisbar, wie insbesondere im öffentlichen Dienst, selbstständige und freie Mitarbeiter in unterschiedlicher Form vergütet. Zwar kann ein Arbeitgeber die Rückzahlung überzahlter Honorare verlangen, wenn der Arbeitnehmerstatus eines freien Mitarbeiters rückwirkend festgestellt wird, weil mit dieser Feststellung zugleich feststeht, dass der Dienstverpflichtete als Arbeitnehmer zu vergüten war und ein Rechtsgrund für die Honorarzahlungen nicht bestand. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass bei dem Dienstberechtigten unterschiedliche Vergütungsordnungen für freie Mitarbeiter und für Arbeitnehmer gelten (BAG 9. Februar 2005 – 5 AZR 175/04 – Rn. 23; BAG 29. Mai 2002 – 5 AZR 680/00 – Rn. 17; BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 257/00 – zu I 3 der Gründe; BAG 14. März 2001 – 4 AZR 152/00 –). Denn steht fest, dass das für Arbeitnehmer vorgesehene niedrigere Arbeitsentgelt zu zahlen ist, umfasst der Bereicherungsanspruch des Arbeitgebers die Differenz zwischen beiden Vergütungen (BAG 29. Mai 2002 – 5 AZR 680/00 – Rn. 17). bb) Diese Voraussetzungen sind jedoch vorliegend nicht erfüllt. aaa) Zum einen ergibt sich bereits nicht, was diesbezüglich konkret Inhalt der Vertragsverhandlungen bei Begründung des Dienstverhältnisses zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin Herrn P. und dem Beklagten war. Eine schriftliche Aufzeichnung der getroffenen Vereinbarung gibt es nicht. Auch ein konkreter Vortrag fehlt hierzu. Es steht lediglich aufgrund der Vernehmung des Zeugen L. zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Beklagte vor Begründung des Dienstverhältnisses keine feste Anstellung, sondern einen Honorarvertrag gewünscht und der Zeuge dieses an die damals bei der Klägerin zuständige Frau W. weitergegeben hatte. Die ebenfalls zweitinstanzlich vernommene, damals für die EDV zuständige kaufmännische Leiterin Frau W. konnte sich nicht mehr daran erinnern, mit der Frage zu tun gehabt zu haben, ob der Beklagte in einem Arbeitsverhältnis eingestellt werden soll oder nicht. Dies sei wohl direkt zwischen dem Geschäftsführer und dem Beklagten ausgemacht worden. Allein hieraus ergibt sich nicht, dass zwischen den Parteien zu Beginn des Vertragsverhältnisses im Jahr 2001 die Höhe der Vergütung allein nur für den Fall des Bestehens eines freien Dienstvertrages vereinbart war. bbb) Zum anderen gab es bei der Klägerin keine einschlägige Vergütungsregelung für Arbeitsverhältnisse wie die des Beklagten. Zwar fand ein Tarifvertrag auf die Klägerin Anwendung. Dieser griff jedoch nicht für die Fälle, in denen Personen wie der Beklagte Arbeitnehmer gewesen wären. Diesbezüglich bestätigte die Zeugin W., dass der Beklagte gar nicht in den Anwendungsbereich des bei der Klägerin angewendeten Tarifvertrages gefallen sei. ccc) Dabei kann unterstellt werden, dass der Beklagte selbst kein Arbeitsverhältnis gewollt hatte. Dies ändert jedoch an der rechtlichen Beurteilung nichts. Dies führt auch nicht dazu, dass der Beklagte verhindert war, die rechtliche Überprüfung seines Beschäftigtenstatus durch die Deutsche Rentenversicherung Bund vornehmen lassen zu können. ddd) Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Januar 1998 (BAG 21. Januar 1998 – 5 AZR 50/97 –) führt entgegen der Auffassung der Klägerin zu keiner anderen Beurteilung. Im dortigen Fall war zwischen den Parteien im Unterschied zum vorliegenden Fall keine ausdrückliche Vergütungsvereinbarung getroffen (BAG aaO Rn. 10). eee) Deshalb kommt es auch nicht auf den Lohnspiegel der BA für Netzwerkadministratoren an. b) Aber auch die Geschäftsgrundlage der Vergütungsvereinbarungen der Parteien ist nicht entfallen. Dabei kann sogar dahingestellt werden, ob eine Anpassung regelmäßig nur für noch nicht abgewickelte Vertragsverhältnisse infrage kommt, insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen und deshalb nur für die Zukunft greifen kann (BAG 9. Juli 1986 – 5 AZR 44/85 – Rn. 18). Denn nehmen die Parteien zunächst an, zwischen ihnen bestehe ein freier Dienstvertrag, obwohl es sich in Wirklichkeit um ein Arbeitsverhältnis handelt, führt ein solcher Irrtum nur dann zur Abänderung des Vertrags, wenn das Festhalten an ihm für den Schuldner ein unzumutbares Opfer darstellt. Ein solches unzumutbares Opfer kann allerdings noch nicht allein darin gesehen werden, dass der Arbeitgeber auf der Grundlage der vereinbarten Vergütung Beiträge zur Sozialversicherung entrichten muss. Dies ist gesetzliche Rechtsfolge einer Vergütungsvereinbarung, die allein nicht die Unzumutbarkeit begründen kann (BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 257/00 – Rn. 21). 2. Eine andere Anspruchsgrundlage ergibt sich nicht. Folglich konnte die Berufung der Klägerin keinen Erfolg haben. III. Nach § 97 ZPO hat die Klägerin die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen. Die Kammer hat wegen grundsätzlicher Bedeutung die Revision für die Klagpartei gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Die Parteien streiten um die Frage, ob der Klägerin ein Rückzahlungsanspruch überzahlte Honorare sowie gezahlter Arbeitgeberanteile zur Rentenversicherung für die Jahre 2004 bis 2009 gegen den Beklagten zusteht. Der Beklagte war in der Zeit vom 1. Februar 2001 bis 16. März 2009 bei der gemeinnützigen Klägerin, die sich mit Maßnahmen der Arbeitsförderung befasst, als IT-Mitarbeiter beschäftigt. Das Vertragsverhältnis war durch Vermittlung des damals bei der Klägerin beschäftigten Herrn L., der mit dem Beklagten einen IT-Kurs besucht hatte, zustande gekommen. Zu Beginn der Tätigkeit beschäftigte die Klägerin 20 Mitarbeiter und hatte fünf PCs und einen alten Server. Ob der Beklagte zu diesem Zeitpunkt arbeitslos oder als Dozent bei der IHK O. und F. tätig war, ist streitig. Dem Vertragsverhältnis lag zunächst eine nicht näher nachvollziehbare mündliche Vereinbarung zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin Herrn P. und dem Beklagten ohne einen bestimmten Stundenumfang zugrunde. Später folgte, weil die Klägerin eine ISO-Zertifizierung durchführte und deshalb verpflichtet war, ein internes Kontrollsystem einzuführen, ein schriftlicher Dienstleistungsvertrag vom 19. Oktober 2004, dessen Urheberschaft zwischen den Parteien ebenfalls streitig ist (hier wurde der Beklagte als „M.de W.“ bezeichnet, ABl. 67 der erstinstanzlichen Akte). Vertragsgegenstand war die Errichtung, Beratung und Durchführung der administrativen Tätigkeiten des Computernetzwerkes der Klägerin. Der Beklagte hatte schließlich aufgrund der Geschäftsentwicklung bei der Klägerin Aufgaben auszuführen, die bei einem Netzwerk mit bis zu 120 Rechnern und Servern anfielen und erhielt ein Honorar von zunächst 55,00 DM, in der Zeit von März 2002 bis September 2003 von 40,00 €, in den Monaten Oktober bis Dezember 2003 von 45,00 €, in der Zeit von Januar bis Oktober 2004 von 50,00 € und ab November 2004 von 60,00 € pro angefallener Stunde zuzüglich Umsatzsteuer. Insgesamt leistete die Klägerin so Honorarzahlungen in Höhe von 156.617,45 € an den Beklagten. Nachdem das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien durch Eigenkündigung des Beklagten vom 16. März 2009 geendet hatte, beantragte dieser am 5. Juli 2009 bei der Deutschen Rentenversicherung Bund Statusfeststellung. Diese stellte mit Bescheid vom 16. Oktober 2009 fest, dass die vom Beklagten ausgeübte Tätigkeit bei der Klägerin ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis gewesen sei. Das Widerspruchsverfahren der Klägerin war erfolglos, auf ihre Klage stellte das Sozialgericht Freiburg aber durch Bescheid (SG Freiburg 15. Februar 2013 – S 10 R3 1330/10 –) fest, dass der Beklagte nicht der Versicherungspflicht zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe. Im Berufungsverfahren hob jedoch das Landessozialgericht Baden-Württemberg mit Urteil vom 9. April 2014 (- L 5 R 1125/13) den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Freiburg vom 15. Februar 2013 auf und stellte das Vorliegen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses für die Zeit vom 1. Februar 2001 bis 16. März 2009 fest. Die Entscheidung ist seit dem 17. Mai 2014 rechtskräftig. Darauf wurde die Klägerin auf Zahlung von Arbeitgeberanteilen zur Rentenversicherung für den Zeitraum Dezember 2004 bis März 2009 in Höhe von 6.007,25 € in Anspruch genommen. Mit Schreiben vom 16. Juli 2016 legte schließlich die gesetzliche Krankenversicherung DAK Gesundheit das beitragspflichtige Arbeitsentgelt fest und forderte entsprechende Beiträge von der Klägerin (Schreiben DAK-Gesundheit vom 19. Juli 2016, ABl. 98 f. der zweitinstanzlichen Akte). Im Betrieb der Klägerin findet ein Haustarifvertrag vom 27. September 2000 allerdings nicht auf alle Arbeitnehmer Anwendung, der Beklagte ist nicht tarifgebunden. Mit ihrer am 11. August 2015 beim Arbeitsgericht Freiburg – Kammern Offenburg – eingereichten Klage hat die Klägerin die Verurteilung des Beklagten zur Rückzahlung überzahlter Honorare in Höhe von 112.737,32 € nebst Zinsen beantragt und vorgetragen, bei Kenntnis der Arbeitnehmereigenschaft des Beklagten hätte sie diesem lediglich Zahlungen in Höhe von 50.014,07 € geleistet. Für ein Arbeitsverhältnis seien Stundenlöhne für die Kalenderjahre 2001 in Höhe von 15,99 €, für 2002 in Höhe von 16,18 €, für 2003 in Höhe von 16,34 €, für 2004 in Höhe von 16,60 €, für 2005 in Höhe von 16,87 €, für 2006 in Höhe von 17,12 €, für 2007 in Höhe von 17,51 €, für 2008 in Höhe von 17,97 € sowie für 2009 in Höhe von 18,02 € angemessen gewesen. Mithin stehe ihr ein Rückzahlungsanspruch hinsichtlich überzahlter Honorare in Höhe von 106.603,38 € zu. Zudem verlange sie die Erstattung der für die Kalenderjahre 2005 bis 2009 gezahlten Arbeitgeberbeiträge zur Rentenversicherung in Höhe von 6.007,25 €. Der Haustarifvertrag werde bei ihr nicht generell angewendet, es werde jeweils im Einzelfall entschieden. Deshalb greife auch keine Ausschlussfrist. Auf den Wegfall der Bereicherung könne sich der Beklagte ebenfalls nicht berufen. Auch § 814 BGB stehe dem Rückzahlungsanspruch nicht entgegen. Der Beklagte hat vor dem Arbeitsgericht Klagabweisung beantragt und vorgetragen, die Zahlungsansprüche seien gemäß § 19 des Haustarifvertrages verfallen. Dieser wäre bei Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zur Anwendung gekommen. Er berufe sich auf § 814 BGB. Im Übrigen sei er gemäß § 818 Abs. 3 BGB entreichert. Zudem liege eine individuelle Vergütungsabrede vor, die einen Rückforderungsanspruch ausschließe. Mit Urteil vom 15. Juni 2016 – 6 Ca 270/15 – hat das Arbeitsgericht Freiburg – Kammern Offenburg – die Klage als unbegründet abgewiesen und ausgeführt, ein Arbeitgeber könne zwar grundsätzlich die Rückzahlung überzahlter Honorare verlangen, wenn der Arbeitnehmerstatus eines freien Mitarbeiters rückwirkend festgestellt werde. Mit dieser Feststellung stehe zugleich fest, dass der Dienstverpflichtete als Arbeitnehmer zu vergüten gewesen sei und ein Rechtsgrund für die Honorarzahlungen nicht bestanden habe. Dies gelte aber nur, wenn bei dem Dienstberechtigten unterschiedliche Vergütungsordnungen für freie Mitarbeiter und Arbeitnehmer gälten (BAG 29. Mai 2002 – 5 AZR 680/00 –; BAG 9. Februar 2005 – 5 AZR 175/04 –). Die Veränderung des rechtlichen Status eines Mitarbeiters vom Selbstständigen zum Arbeitnehmer führe nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit einer bestehenden Vergütungsvereinbarung. Dies gelte vielmehr nur dann, wenn der Arbeitgeber, wie insbesondere im öffentlichen Dienst, selbstständige und freie Mitarbeiter in unterschiedlicher Form – Stundenpauschale bzw. Tarifgehalt – vergüte (BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 257/00 –). Fehle es dagegen an bestehenden unterschiedlichen Vergütungsordnungen für freie Mitarbeiter und Arbeitnehmer, komme ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch grundsätzlich nicht in Betracht. Die für ein Dienstverhältnis getroffene Vergütungsabrede sei nicht allein deshalb unbeachtlich, weil das Rechtsverhältnis in Wahrheit ein Arbeitsverhältnis sei. Die zwischen den Parteien getroffene Vergütungsvereinbarung könne vielmehr bei Fehlen anderer Anhaltspunkte auch für eine Vergütung von Arbeitnehmern als Rechtsgrundlage für die als Arbeitsverhältnis zu wertender Rechtsbeziehung herangezogen werden. Dabei treffe grundsätzlich den Arbeitgeber als die Partei, die den Status der Rechtsbeziehung wesentlich vorgeben, das Risiko einer nachträglichen anderen Bewertung der Vertragsbeziehung. Übertrage man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall, sei von der Wirksamkeit der von den Parteien getroffenen Vergütungsabreden auszugehen. Zwar existiere ein Haustarifvertrag, dieser werde jedoch – abgesehen von beidseitiger Tarifbindung – insbesondere auf Mitarbeiter in der Verwaltungsebene nur im Einzelfall vereinbart. Daher fehle es für den Betrieb der Klägerin bereits am Vorliegen einer Vergütungsordnung, die auf alle Arbeitnehmer Anwendung finde. Das bedeute, dass es an einer der Voraussetzungen für die Annahme eines Rückzahlungsanspruches fehle. Denn für den Betrieb der Klägerin finde keine Vergütungsordnung generell auf alle Arbeitnehmer Anwendung. Es sei daher nicht zu ermitteln, welche tatsächliche Vergütung an den Beklagten bei Begründung eines Arbeitsverhältnisses gezahlt worden wäre. Im Übrigen fehle es auch am Bestehen einer Vergütungsregelung für freie Mitarbeiter. Aufgrund des Fehlens einer generellen Vergütungsregelung im Betrieb der Klägerin für Arbeitnehmer und freie Mitarbeiter könne nicht von einer Unwirksamkeit der zwischen den Parteien getroffenen Vergütungsvereinbarung ausgegangen werden. Die Kammer sei der Auffassung, dass die jeweils getroffenen Absprachen über die Honorarhöhe auch als Rechtsgrundlage für die als Arbeitsverhältnis zu wertender Zusammenarbeit der Parteien anzusehen seien. Mithin liege jeweils eine Vergütungsvereinbarung vor, die Rechtsgrundlage für die erfolgten Zahlungen sei. Der Klägerin als Arbeitgeberin sei es verwehrt, als Folge der Einstufung der vertraglichen Beziehung als Arbeitsverhältnis nunmehr von einer Unwirksamkeit der Vergütungsabreden auszugehen. Insoweit treffe sie als beherrschende Partei im Arbeitsverhältnis das Risiko der anderen rechtlichen Bewertung der Zusammenarbeit, sodass es gerechtfertigt erscheine, sie mit dem Risiko der Nachzahlung von Arbeitgeberbeiträgen für die Rentenversicherung zu belasten. Gegen dieses, der Klägerin am 4. Juli 2016 zugestellte Urteil wendet sich diese mit ihrer am 1. August 2016 beim Landesarbeitsgericht eingereichten und nach antragsgemäßer Fristverlängerung bis 4. Oktober 2016 an diesem Tag fristgerecht ausgeführten Berufung. Die Klägerin trägt vor, das Arbeitsgericht unterstelle, dass sie den Status der Rechtsbeziehung wesentlich vorgegeben und damit das Risiko einer nachträglichen anderen Bewertung der Vertragsbeziehung zu tragen habe. Dies sei jedoch nicht richtig. Zum Zeitpunkt des mündlichen Vertragsschlusses Ende 2000/Anfang 2001 – an den genauen Tag könne sich der Geschäftsführer nicht erinnern – habe festgestanden, dass der Beklagte ausschließlich freiberuflich tätig werden wolle. Eine Diskussion über ein Anstellungsverhältnis sei nicht geführt worden. Zur Unterzeichnung des Dienstleistungsvertrages am 19. Oktober 2004 sei es gekommen, weil sie die Zertifizierung angestrebt habe und daher schriftliche Verträge erforderlich gewesen seien. Der Geschäftsführer habe daher den Beklagten gebeten, einen Dienstleistungsvertrag vorzubereiten, was geschehen sei. Dieser Vertrag sei dann unterzeichnet worden. Der Beklagte habe als „M.de“ firmiert und auch ein Gewerbe angemeldet. Es könne also nicht die Rede davon sein, dass sie ihre Machtstellung ausgenutzt habe. Es sei der Beklagte gewesen, der nicht für Tariflohn habe arbeiten wollen. Als dieser im Jahr 2001 oder 2002, also zu Beginn des Vertragsverhältnisses, zu einer Weihnachtsfeier erschienen sei, sei er von der Prokuristin Frau W. gefragt worden, was er hier wolle. Er sei Honorarkraft und könne daher nicht an ihrer Veranstaltung teilnehmen. Etwas anderes gelte, wenn er im Anstellungsverhältnis stehe. Darauf habe der Beklagte erwidert, für den Hungerlohn – gemeint gewesen sei der Tariflohn – arbeite er nicht. Das Risiko einer nachträglichen Änderung des Vertragsstatus sei im vorliegenden Fall nicht auf ihrer Seite, zumindest gleichwertig, wenn nicht überwiegend, auf Arbeitnehmerseite zu sehen. Der Beklagte habe durch die Einleitung des Statusverfahrens den Vertrauenstatbestand des Vertragsverhältnisses verletzt. Durch das Verfahren und die rechtskräftige Entscheidung des Landessozialgerichts sei die Geschäftsgrundlage für die Vergütungshöhe entfallen und könne nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf die übliche Vergütung angepasst werden. Überzahlungen durch den Auftraggeber und nunmehr Arbeitgeber könnten wie benannt zurückgefordert werden (BAG 29. Mai 2002 – 5 AZR 680/00; BAG 9. Februar 2005 – 5 AZR 175/04 –). Nach dem Bundesarbeitsgericht habe der Beklagte als Arbeitnehmer lediglich einen Anspruch auf die übliche Vergütung (BAG 21. Januar 1998 – 5 AZR 50/97 –; 21. November 2001 – 5 AZR 87/00 –). Da es bei ihr keine Vergütungsordnung für freie Mitarbeiter gebe, müsse diese gemäß § 612 Abs. 2 BGB nach allgemeinen Grundsätzen ermittelt werden. Das habe sie getan anhand einer Auskunft der IHK F., die auf den Lohnspiegel der BA für Netzwerkadministratoren verwiesen habe. Hieraus habe sie die übliche Vergütung des Beklagten ermittelt (vgl. hierzu Anlage K4, ABl. 30 – 43 der erstinstanzlichen Akte). Die Annahme des Arbeitsgerichts, dass die für das Vertragsverhältnis getroffene Vergütungsabsprache auch für die Vergütung im Arbeitsverhältnis gelte, sei falsch. Sie könne nicht aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts abgeleitet werden. So habe dieses am 21. Januar 1998 (5 AZR 50/97 –) klargestellt, dass ein Arbeitnehmer, der ursprünglich als freier Mitarbeiter höhere Vergütung erhalten habe, nach seiner erfolgreichen Klage auf Feststellung, er sei Arbeitnehmer, keineswegs weiterhin den Anspruch auf die höheren Bezüge als freier Mitarbeiter behalte. Es habe dies mit dem Anspruch auf die Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB begründet und ausgeführt, dass allein daraus, dass der – dortige – Beklagte Honorare als freier Mitarbeiter erhalten habe, sei nicht zu folgen, dass die Parteien eine Entgeltabrede des Inhalts geschlossen hätten, dass sie die Vergütung für freie Mitarbeiter selbst dann bezahle, wenn die Tätigkeit nicht mehr als freier Mitarbeiter, sondern als Angestellter und damit als Arbeitnehmer ausübe. Diese Grundsätze seien entsprechend auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden, mit der Folge, dass der Berufung stattzugeben sei. Die Klägerin beantragt: 1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg – Kammern Offenburg – vom 15. Juni 2016 – Az. 6 Ca 270/15 – wird aufgehoben. 2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 112.779,46 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. November 2014 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und führt aus, die Klägerin habe unter Ausnutzung ihrer Machtstellung und in Kenntnis der Rechtslage von ihm den Abschluss des Dienstvertrags als freier Mitarbeiter verlangt. Er selbst habe im Anstellungsverhältnis arbeiten wollen. Ihm sei aber von der Beklagten in den Jahren 2001 bis 2003 keine Arbeitsstelle angeboten worden. Er habe Ende 2000/Anfang 2001 nicht gesagt, dass er ausschließlich freiberuflich tätig werden wolle, sondern lediglich klargestellt, dass er derzeit als Dozent arbeite und demzufolge nur nebenberuflich für die Klägerin arbeiten könne. Zutreffend sei, dass in den Folgejahren keine Diskussion mit dem Geschäftsführer der Klägerin über ein Anstellungsverhältnis geführt worden sei. Die Gespräche hätten ausschließlich mit Frau W. stattgefunden. Er bestreite, dass diese ihm einen Tarifvertrag gezeigt und angeboten habe, ihn mit einem Stundenhonorar von 23,00 € zu beschäftigen. Am 19. Oktober 2004 habe er den Dienstleistungsvertrag unterzeichnet. In der Folgezeit sei es zu Vertragsänderungen gekommen. Die rechtliche Qualifizierung sei zwischen der Prokuristin Frau W. und ihm oft Gesprächsthema gewesen. Diese habe ihm stets mitgeteilt, man habe sich anwaltlich beraten lassen, der Arbeitnehmerstatus sei ausgeschlossen. Er sei zu den Weihnachtsfeiern 2001 und 2002 nicht erschienen. Seinem Hinweis, es könne Scheinselbstständigkeit vorliegen, habe Frau W. mit Entschiedenheit widersprochen. Sie habe ihm mitgeteilt, man habe ihr empfohlen, die Stunden, die er verrichte, auf mehrere Auftraggeber, die a. GmbH und die A. gAG zu verteilen. Die Hinnahme der Honorarzahlungen habe den vertraglichen Vereinbarungen entsprochen. Die Klägerin könne sich auf kein besonderes Vertrauen stützen, er werde ein etwaiges Arbeitsverhältnis nicht geltend machen. Sie habe nicht behauptet, ihm den Abschluss eines Arbeitsvertrags angeboten zu haben, den er abgelehnt habe. Hier sei individuell eine Vergütungsabrede getroffen worden. Es fehle an bestehenden unterschiedlichen Vergütungsordnungen. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie den gesamten Akteninhalt erster und zweiter Instanz Bezug genommen. Zur Frage des Zustandekommens des Dienstleistungsvertrages und des behaupteten Wunsches des Beklagten, nicht in einem Anstellungsverhältnis zu arbeiten, wurden Herr L. und Frau W. als Zeugen vernommen. Hinsichtlich der Zeugenaussage wird auf das Sitzungsprotokoll vom 19. Januar 2017 (ABl. 50-56 der zweitinstanzlichen Akte) verwiesen.