IV ZR 181/76

Zurück BGH 03. Februar 1987 IV a ZR 229/85 BGB §§ 2212 ff.; BeurkG §§ 7, 27 Notar als Testamentsvollstrecker Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Ausgleich der Geldentwertung bis zum Erbfall einen Betrag von 29.430,- DM hinzu. Dagegen unterläßt es einen entsprechenden Zuschlag sowohl bei der Grundstücksschenkung an die Beklagte im-Jahre 1958 als auch bei dem in dem Übertragungsvertrag von 1976 enthaltenen Schenkungsanteil an die Beklagte. Gründe, die eine derartige Differenzierung rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. C. Aus diesen Gründen muß das angefochtene Urteil aufgehoben werden, soweit es zum Nachteil der Beklagten ergangen ist. Aber auch die Anschlußrevision hat Erfolg. I.Zu Unrecht beanstandet die Anschlußrevision, daß das Berufungsgericht im Rahmen der Berechnung der eingeklagPflichtteilsanspruch der Beklagten nach ihrem Vater gegen 'die Erblasserin berücksichtigt hat. Hierzu wird auf BGHZ 88, 102, 108 (= MittBayNot 1984, 38 = DNotZ 1984, 497 ) und auf die daran anschließende Diskussion in der Rechtswissenschaft (einerseits Kuchinke in seiner Anmerkung JZ 1984, 96 ; andererseits Dieckmann FamRZ 1983, 1104 , 1105; vgl. auch MK-Frank, BGB § 2311 Rdnr. 5 und MK-Siegmann, BGB § 1976 Rcfnr. 8, beide m.w.N.) verwiesen. Beim Tode der Erblasserin noch offene Pflichtteilsansprüche der Beklagten nach ihrem Vater sind zwar mit dem Erbfall nach der Erblasserin durch Konfusion erloschen. Das ändert aber nichts daran, daß diese Ansprüche - auch im Falle einer Verjährung - bis zuletzt erfüllbar geblieben sind und daher der Beklagten als der Rechtsnachfolgerin der Erblasserin vorab zugute kommen müssen (vgl. z. B. §§ 1976, 1991 Abs. 2, 2143, 2175, 2377 BGB; BGB Urteil vom 18.1.1978 - IV ZR 181/76 = DNotZ 1978, 487 , 489), bevor das Vermögen der Erblasserin (und ihre Geschenke) für die Berechnung des Pflichtteilsund des Pflichtteilsergänzungsanspruchs der Klägerin nach ihrer Mutter bewertet werden kann. II. Das Berufungsgericht bewertet das Bauerwartungsland, das zu dem Landgut gehört, zwar gesondert, aber nicht nach dem vollen, sondern nach einem (etwas) verminderten Verkehrswert. Das begründet es so: Maßgebend sei nicht ohne weiteres der Verkaufs- oder Verkehrswert, sondern der innere Wert, den das Land in der Hand eines jeden Erben gehabt haben würde. Nur unter normalen Verhältnissen orientiere dieser sich am Verkaufwert. Bei der Schätzung sei zu berücksichtigen, daß möglicherweise nicht alle Teile des Anwesens zu einem Preis hätten verkauft werden können, der damals der allgemeinen Lage auf dem Grundstücksmarkt entsprochen hätte. Außerdem könne nicht außer Betracht bleiben, daß der Grund und Boden tatsächlich landwirtschaftlich genutzt worden sei'und auch künftig genutzt werden solle; anderenfalls werde die Entscheidungsfreiheit der Beklagten einem unangemessen starken Druck ausgesetzt. Aus diesen Gründen erscheine es angebracht, den Wert unterhalb des Verkehrswertes von 240,- DM auf nur 220,- DM festzulegen. Diese Begründung rügt die Anschlußrevision mit Recht als fehlerhaft. Der innere Wert, mit dem das Berufungsgericht argumentiert, oder auch der sogenannte „wahre innere Wert" ist eine Denkfigur, mit deren Hilfe die Rechtsprechung bei außergewöhnlichen Preisverhältnissen unter Ausnahmebedingungen (Stopp-Preise; Chrustschow-Ultimatum und Berliner Grundstückspreise) unangemessenen Ergebnissen entgegenzuwirken versucht hat. Darauf zurückzugreifen, besteht jedoch im vorliegenden, keineswegs ungewöhnlichen Einzelfall keinerlei Anlaß. Das Berufungsgericht hätte daher für die als Bauerwartungsland qualifizierte Fläche keinen unter dem Verkehrwert liegenden Betrag ansetzen dürfen. Entgegen .der Auffassung der Revision bestehen gegen die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Bemessung der als Bauerwartungsland besonders bewerteten Fläche, insbesondere im Zusammenhang mit der Maschinenhalle und den Stallgebäuden, keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Beklagte als „Hoferbin" ist bei der Gestaltung der Anlagen des_Landgutes nicht völlig frei in dem Sinne, daß sie zu Lasten der durch § 2312 BGB - zurückgesetzten Klägerin Respektierung jeder willkürlichen, auch objektiv nicht erforderlichen Maßnahme der Betriebs- oder Strukturverbesserung erwarten durfte. Ihr muß aber jedenfalls ein gewisser unternehmerischer Ermessenspielraum eingeräumt werden (vgl. BGHZ 91, 154 , 167). Daß dieser hier überschritten wäre, ist nicht ersichtlich. D. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht auch zu beachten haben, daß der Wert einer gemischten Schenkung nach der Rechtsprechung des Senats nicht ohne weiteres mit der objektiven Wertdifferenz zwischen Leistung und Gegenleistung gleichgesetzt werden darf. Vielmehr ist insoweit maßgebend, welche Bewertung der Leistungen durch die Vertragspartner bei einer verStändigen, die konkreten Umstände berücksichtigenden WertbeurIV a ZR 132/80 = NJW 1981, 2458 , 2459 [= MittBayNot 1982, 32]). Ferner wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Erbin der Mutter gemäß § 2325 BGB nur dann im Sinne von § 2329 Abs. 1 Satz 1 BGB haftet, wenn der Nachlaß nicht wertlos oder sogar negativ (überlastet) war. Sollte die Beklagte nicht gemäß § 2325 BGB mit dem Nachlaß für die Pflichtteilsergänzung haften, dann käme nur der subsidiäre Anspruch gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Beschenkte gemäß § 2329 BGB in Betracht, so daß die Beklagte von vornherein nur mit dem Geschenk haftet ( BGHZ 80, 205 , 209 [= MittBayNot 1981, 191 = DNotZ 1983, 111 ]; Senatsurteil vom 9.10.1985 - IV a ZR 1/84 - NJW 1986, 1610 ) und der Klageantrag anders zu fassen wäre ( BGHZ 85, 274 , 282 [= DNotZ 1983, 374 ] und ständig). 14. BGB §§ 2212 ff.; BeurkG §§ 7, 27 (Notar als Testamentsvollstrecker) 1. Die notarielle Beurkundung einer testamentarischen Testamentsvollstreckerernennung ist nicht deshalb unwirksam, weil der beurkundende Notar mit dem ernannten Testamentsvollstrecker in einer Notarsozietät verbunden ist. 2.Überträgt der Erblasser die Auswahl testamentarisch bedachter Organisationen und die Bestimmung der Höhe der einzelnen Zuwendungen durch notarielles Testament dem beurkundenden Notar, dann ist diese Verfügung von Todes wegen unwirksam. 3.Der Testamentsvollstrecker klagt nicht nur dann als Partei kraft Amtes, wenn er ein seiner Verwaltung unterliegendes Recht geltend macht, sondern auch dann, wenn sonst die Prozeßführung im Rahmen seiner Verwaltungsaufgabe liegt. Entscheidend für die Zulässigkeit seiner Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens des Erbrechts 154 MittBayNot 1987 Heft 3 eines Prätendenten ist darauf abzustellen, ob der Testamentsvollstrecker gerade in dieser seiner Eigenschaft ein rechtliches Interesse an der Feststellung hat. 4. Es ist nicht die Aufgabe des § 2087 BGB , dem Richter eine Auslegung nahezulegen, die die Zuwendung unwirksam macht und also nach § 2084 BGB gerade vermieden werden soll. 5. Wendet der Erblasser einen Teil seines Vermögens bestimmten Organisationen in einer Weise zu, die den Anforderungen des § 2065 Abs. 2 BGB nicht genügt, dann kann eine Auslegung als Zweckauflage ( §§ 2193, 2192, 2156 BGB ) in Betracht kommen, ohne daß es einer Umdeutung bedarf. 6. Für die im Streit mehrerer Prätendenten um das Erbrecht erforderliche Testamentsauslegung hat der Erbschein keine bindende Wirkung. Entsprechendes-gilt auch dann, wenn der Testamentsvollstrecker dem Erbprätendenten die bescheinigte Erbenstellung oder dieser dem durch Testamentsvollstreckererzeugnis Ausgewiesenen seine Rechtsstellung streitig macht. BGH, Urteil vom 4.21987 — IV a ZR 229/85 — mitgeteilt von D. Bundschuh, Richter am BGH Aus dem Tatbestand: Der am 19. März 1982 verstorbene Erblasser war unverheiratet; er hinterließ eine nichteheliche Tochter und zwei Großnichten, die Beklagten. Zu seinem Nachlaß gehören Grundbesitz, Rennpferde, Bankguthaben und Wertpapiere; der Wert des Nachlasses wird mit rund 27 Mio. DM angegeben. Mit Testament vom 17. Oktober 1978 hatte d&Erblasser seine Tochter und den Zoologischen Garten B. je zur Hälfte als Erben eingesetzt, den klagenden Notar zum Testamentsvollstrecker bestimmt und verschiedene Vermächtnisse ausgesetzt. Am 30. April 1981 hatte er ein weiteres Testament vor dem klagenden Notar errichtet, in dem es heißt: „Ich ändere bzw. ergänze mein Testament vom 17. Oktober 1978 wie folgt: ... 3. Meine uneheliche Tochter .. . erhält mein Miethaus H., und zwar_in Anrechnung auf ihre etwaigen gesetzlichen Ansprüche. 6. Mein sonstiges Vermögen erhält der B.-Zoo zu 1/4-Anteil. 3/4-Anteile meines sonstigen Vermögens erhalten gemeinnützige Organisationen, die sich satzungsgemäß um Kinder, die Hilfe in jeder Form benötigen, kümmern. Auswahl und Höhe der Zuwendungen an die einzelnen Organisationen überlasse ich dem Testamentsvolls_trecker. 7. Es bleibt bei der im Testament vom 17. Oktober 1978 angeordneten Testamentsvollstreckung." Die Beklagten halten die unter Nr. 6 dieses Testaments getroffene Anordnung über die Zuwendung -von drei Vierteln des sonstigen Vermögens an gemeinnützige Organisationen für unwirksam und halten sich selbst — neben dem Zoologischen Garten für Miterben. Das Amtsgericht hat einen Erbschein erteilt, der den Zoologischen Garten B. AG zu einem Viertel und die Beklagten zu je drei Achteln als Miterben ausweist; das Verfahren über die dagegen gerichtete Beschwerde des Klägers ist ausgesetzt. Dem Kläger ist ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt. Die Beklagten haben von dem Kläger Auskunft über den Nachlaß und Erstattung von Auslagen für das Erbscheinsverfahren verlangt. Darauf hat der Kläger Klage erhoben und beantragt festzustellen, daß die Beklagten nicht Erben geworden sind. Das Landgericht hat der 'Klage stattgegeben; die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Die Revision führte zur Aufhebung und Zurückverweisung. Aus den Gründen: I. Das Berufungsgericht behandelt den Kläger als Testamentsvollstrecker. In dieser Eigenschaft sei der Kläger prozeßführungsbefugt. Zwar könne der Testamentsvollstrecker grundsätzlich nicht die Feststellung verlangen, wer Erbe sei; MittBayNot 1987 Heft 3 das müßten die Erbprätendenten vielmehr untereinander klären. Jedoch hätten die Beklagten geltend gemacht, Miterben zu sein, und daraus Ansprüche gegen den Kläger abgeleitet. Daher sei auch der Kläger berechtigt, feststellen zu lassen, den Beklagten stünden ihm gegenüber keine Erbenrechte zu. Was die Revision hiergegen vorbringt, greift im Ergebnis nicht durch. 1. Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Kläger durch das Testament vom 17. Oktober 1978 wirksam zum Testamentsvollstrecker ernannt ist. Diese Verfügung von Todes wegen ist durch das spätere Testament des Erblassers vom 30. April 1981 als ganzes weder widerrufen ( § 2254 BGB ) noch sonst aufgehoben (§ 2258 Abs. 1 BGB), sondern ausdrücklich nur „geändert bzw. ergänzt" worden; die Ernennung des Klägers zum Testamentsvollstrecker ist davon unberührt geblieben. Die Revision kann auch keinen Erfolg damit haben, daß sie die Frage aufwirft, ob das Testament von 1978 nicht von vornherein gemäß §§ 7, 27 BeurkG unwirksam sei, weil es von einem Sozius des Klägers beurkundet worden sei. § 7 BeurkG greift nicht schon deshalb ein, weil der Sozius des Klägers, der das Testament von 1978 beurkundet hat, seinerzeit Notargebühren für die Beurkundung zu erhalten hatte; eine etwaige Beteiligung des Klägers an diesen Gebühren im Hinblick auf die Sozietät rechtfertigt keine andere Beurteilung. Weder die Beurkundungsgebühr selbst noch die Beteiligung eines mit dem beurkundenden Notar in einer Sozietät verbundenen anderen Notars stellen rechtliche Vorteile im Sinne von § 7 BeurkG dar. Daß der beurkundende Notar aufgrund des bestehenden Sozietätsverhältnisses an der Vergütung zu beteiligen wäre, die der Kläger aufgrund seiner Ernennung zum Testamentsvollstrecker gemäß § 2221 BGB zu erwarten hatte, ist zumindest zweifelhaft und vor dem Tatrichter nicht vorgetragen worden. Ebensowenig war das Testament nach dem bisherigen Parteivorbringen im Sinne von § 7 BeurkG auf einen derartigen Vorteil „gerichtet". Aber auch § 27 BeurkG führt nicht zur Unwirksamkeit der Ernennung des Klägers zum Testamentsvollstrecker. § 27 BeurkG und die dort angeordnete entsprechende Anwendung des § 7 BeurkG auf die Testamentsvollstreckerernennung haben zur Folge, daß es nicht möglich ist, in einem notariellen Testament gerade den beurkundenden Notar zum Testamentsvollstrecker zu bestellen, dies unabhängig von der Frage, ob es sich dabei um einen rechtlichen Vorteil handelt oder nicht. Dem beurkundenden Notar dessen Sozius gleichzustellen, geht indessen über den Wortlaut des Gesetzes hinaus und ist aus Gründen der Rechtsklarheit und der Rechtssicherheit auf dem Gebiet des Beurkundungsrechts _ nicht vertretbar. Ob es standesrechtlich unbedenklich ist, wenn der Sozius des Notars, dem ein rechtlicher Vorteil verschafft oder der von Todes wegen bedacht oder zum Testamentsvollstrecker ernannt werden soll, die Beurkundung vornimmt, ist hier nicht zu entscheiden. 2. Mit Recht hält das Berufungsgericht den Kläger in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker auch für prozeßführungsbefugt. In der Rechtsprechung des Reichsgerichts und im Schrifttum ist allerdings wiederholt die Auffassung vertreten worden, der Testamentsvollstrecker könne grundsätzlich keinen könne ein derartiger Streit für die Regel nur zwischen den mehreren Erbprätendenten entschieden werden (z. B. RG LZ 1922, 198; WarnR 1919, 136; Staudinger/Reimann, BGB 12. Aufl. § 2212 Rdnr. 14). Indessen hat schon das Reichsgericht von dem angeführten Grundsatz seit langem zahlreiche Ausnahmen zugelassen. Im Anschluß an diese Rechtsprechung hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes, der damals für das Gebiet des Erbrechts zuständig war, durch Urteil vom, 19. Juni 1967 (— III ZR 225/65 — im wesentlichen wiedergegeben bei Kess/er, DRiZ 1967, 299 ) allgemein ausgesprochen, daß der Testamentsvollstrecker nicht nur dann als Partei kraft Amtes klagen könne (und müsse), wenn er ein seiner Verwaltung unterliegendes Recht geltend mache, sondern auch dann, wenn sonst die Prozeßführung im Rahmen seiner Verwaltungsaufgabe liege. Seine persönlichen Ansprüche, etwa auf Ersatz von Aufwendungen oder auf seine Vergütung, habe er dagegen im eigenen Namen einzuklagen. An dieser Linie, auf die die Praxis sich inzwischen eingestellt hat, ist schon im Hinblick auf das Gebot der Kontinuität höchstrichterlicher Rechtsprechung festzuhalten. 3. Entscheidend für die Zulässigkeit der Klage eines Testamentsvollstreckers. auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines von einem Erbprätendenten in Anspruch genommenen Erbrechts ist daher darauf abzustellen, ob der klagende Testamentsvollstrecker gerade in dieser seiner Eigenschaft ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung hat. Das ist im vorliegenden Fall bereits im Hinblick auf die Ansprüche nicht zweifelhaft, die die Beklagten auf einen Teil des Nachlasses erhoben haben. Wenn die Revision demgegenüber darauf verweist, der Kläger habe sich anstatt zu klagen damit begnügen sollen, die Rechtsstellung der Beklagten im Erbscheinsverfahren prüfen zu lassen, dann vermag dieser Hinweis das Rechtsschutzinteresse nicht in Frage zu stellen. Denn der Testamentsvollstrecker hat ein eigenständiges Recht, den letzten Willen des Erblassers zu verwirklichen und zu verteidigen ( BGHZ 69, 235 , 241). Dabei braucht er sich auf das Erbscheinsverfahren, in dem streitige Erbrechte nicht immer ausreichend und nicht verbindlich geklärt werden können, nicht zu verlassen. Das folgt schon aus § 2364 Abs. 2 BGB (vgl. dazu MK-Promberger, BGB § 2364 Rdnr. 18). II. Das Berufungsgericht hat das Testament vom 30. April 1981 dahin ausgelegt, daß der Erblasser durch Nr. 6 Satz 1 Kinderhilfsorganisationen zu einem Bruchteil von drei Vierteln zu Miterben habe einsetzen wollen. Diese Erbeinsetzung sei aber mangels hinreichender Bestimmung der begünstigten Personen gemäß § 2065 Abs. 2 BGB unwirksam und (wohl) in eine Zweckauflage gemäß § 2194 BGB umzudeuten. Zugleich mit der Unwirksamkeit der Einsetzung der Kinderhilfsorganisationen zu Miterben entfalle trotz § 2085 BGB im allgemeinen auch deren Kehrseite, die (positive) Enterbung der gesetzlichen Erben ( § 1937 BGB ). Hier aber sei dem Gesamtinhalt des Testaments in Verbindung mit unstreitigem Sachvortrag des Klägers über bestimmte Äußerungen des Erblassers auch eine von der (unwirksamen) Erbeinsetzung unabhängige negative Enterbung ( § 1938 BGB ) der gesetzlichen Erben zu entnehmen. Mit dieser Begründung kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. 1. Mit Recht mißt das Berufungsgericht allerdings dem Erb-. schein, der die Beklagten als Miterben zu je drei Achteln ausweist, für die von ihm vorgenommene Auslegung des Testaments keine Bedeutung zu, sondern legt selbständig aus. Wie in der Rechtsprechung des Senats seit langem feststeht, hat der Erbschein für die im Streit mehrerer Erbprätendenten um das Erbrecht vorzunehmende Auslegung des Testaments keine bindende Wirkung ( BGHZ 86, 41 , 51 [= DNotZ 1984, 38 ]; Urteil vom 22.9.1982 — IV a ZR 26/81 — NJW 1983, 277 , 278; vgl. auch BGHZ 47, 58 , 67). Das gilt im Hinblick auf § 2368 Abs. 3 BGB entsprechend auch für einen Streit mehrerer Prätendenten auf das Testamentsvollstrecker-Amt. Aber auch wenn ein Erbe dem Inhaber eines Testamentsvollstreckerzeugnisses dessen Testamentsvollstrecker-Amt streitig macht, oder wenn umgekehrt der Testamentsvollstrecker dem Erbscheinserben sein Erbrecht bestreitet, kann nichts anderes gelten. 2. Aufgehoben werden muß das angefochtene Urteil aber schon deshalb, weil das Berufungsgericht seine Auslegung des Testaments von 1981 im Sinne einer negativen Enterbung ( § 1938 BGB ) der Verwandten wesentlich auf vermeintliche Äußerungen des Erblassers gegenüber beiden Notaren stützt, seine Verwandten sollten nicht von ihm erben. Das Berufungsgericht hat die entsprechenden Äußerungen nicht festgestellt, sondern seiner Auslegung nur deshalb zugrunde gelegt, weil der entsprechende Vortrag des Klägers unbestritten gewesen und das Bestreiten in der mündlichen Verhandlung neu und nicht zuzulassen sei. Auch dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sei ein Bestreiten durch die Beklagten insoweit nicht zu entnehmen. Mit Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht die betreffende Behauptung nicht als unbestritten hätte behandeln dürfen. (Wird ausgeführt) 3. Demgemäß muß die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. III. Für die neue Verhandlung gibt der Senat folgende Hinweise: 1. Sollte sich ergeben, daß die behaupteten Äußerungen des Erblassers gegenüber den Notaren zutreffen und daß der Erblasser mit seinem Testament von 1981 in der Tat eine negative Enterbung seiner Verwandten herbeiführen wollte, dann stellt sich die weitere Frage, ob ein entsprechender Wille des Erblassers in dem Testament hinreichenden Ausdruck gefunden hat. Jedoch bietet das Testament, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, ausreichende Anhaltspunkte in dieser Richtung. Sollten dagegen die behaupteten Äußerungen des Erblassers auch nach Beweisaufnahme nicht festgestellt werden können, und sollte das Testament daher oder aus anderen Gründen nicht im Sinne einer selbständigen negativen Enterbung auszulegen sein, dann wird erneut geprüft werden müssen, wie die Zuwendung von drei Vierteln an Kinderhilfsorganisationen zu verstehen ist_ Die Lösung des Berufungsgerichts, insoweit gemäß §-2087 Abs. 1 BGB eine Erbeinsetzung anzunehmen und diese alSdann gemäß § 2065 Abs. 2 BGB für unwirksam zu erklären und schließlich gemäß § 140 BGB in eine Zweckauflage ( § 2193 BGB ) umzudeuten, ist rechtlich bedenklich. Sie berücksichtigt nicht genügend, daß es nicht die Aufgabe des § 2087 Abs. 1 BGB sein kann, dem Richter eine Auslegung nahezulegen, die die Zuwendung unwirksam macht und also nach der Auslegungsregel MittBayNot 1987 Heft 3 § 2084 BGB in Fällen dieser Art von vornherein eine Auslegung im Sinne einer Zweckauflage nahe und vermeidet dadurch die Notwendigkeit einer zusätzlichen Umdeutung. 2. Bei der Prüfung der Frage, ob den letztwilligen Verfügungen des Erblassers zu entnehmen ist, daß der Erblasser den Zoologischen Garten zum Erben eingesetzt und die Einsetzung mit den Rechtsfolgen des § 2088 Abs. 1 BGB auf einen Bruchteil der Erbschaft beschränkt hat, wird auch zu berücksichtigen sein, ob es mit dem Willen des Erblassers zu vereinbaren ist, daß die Beklagten gemäß §§ 2193 Abs. 1, 2192, 2147 Satz 2, 2148, 2156 BGB die Bestimmung der Begünstigten der vom Berufungsgericht erwogenen Auflage und der Höhe der jeweiligen Leistungen zu treffen habe. Daß der Kläger diese Bestimmung trotz Nr. 6 Satz 2 des Testaments von 1981 nicht vornehmen kann, hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt. Auch die Zuwendung eines derartigen Bestimmungsrechts ist ein rechtlicher Vorteil im Sinne des § 7 Beu rkG. 15. BGB §§ 133, 2084, 2267 (Auslegung eines gemeinschaftlichen Testaments) Bestimmen Ehegatten, die sich in getrennten Testamenten gegenseitig als Alleinerben eingesetzt haben, in einem weiteren gemeinschaftlichen Testament „für den Fall des gemeinsamen Todes" einen Erben, so ergibt die nächstliegende Auslegung, daß die Erbeinsetzung nur für den Fall des gleichzeitigen Todes getroffen ist. BayObLG, Beschluß vom 27.10.1986 — BReg. 1 Z"23/86 — Die in dem Testament genannte Anni S. ist vor dem Erblasser verstorben. Die Ehefrau des Erblassers hatte am 14.7.1974 durch eigenhändig geschriebenes und unterschriebenes Testament den Erblasser als ihren Alleinerben benannt und durch weiteres eigenhändig geschriebenes und unterschriebenes Testament vom 30.6.1976 bestimmt, daß ihr Sparbuchguthaben bei der Stadtsparkasse M. an den Beteiligten zu 3 auszuzahlen sei. Das Amtsgericht hat am 15.51985 Nachlaßpflegschaft für die unbekannten Erben der Ehegatten A. angeordnet und Rechtsanwältin R. zur Nachlaßpflegerin bestellt. Als Wirkungskreis der Pflegerin ist die Sicherung und Verwaltung des Nachlasses und die Ermittlung der Erben bestimmt. Der Nachlaß des Erblassers und der seiner Ehefrau haben gemäß den - von der Nachlaßpflegerin erstellten Nachlaßverzeichnissen zusammen einen Wert von etwa 1 223 300 DM. Der Nachlaß der Ehefrau beträgt 51 340 DM. Davon entfallen auf das Sparbuchguthaben bei der Stadtsparkasse M. 40 204 DM. 2. Die Beteiligte zu 1 hat beantragt, ihr einen Erbschein zu erteilen, der bezeugt, daß der Erblasser von ihr allein aufgrund gesetzlicher Erbfolge beerbt worden ist. Sie ist der Ansicht, das Testament vom 1.61975 sei nur für den Fäll des gemeinsamen Todes des Erblassers und seiner Ehefrau maßgebend. Hierfür spreche auch, daß der Erblasser nach dem 27.3.1985 auf dem Krankenbett die Frage, ob er ein Testament errichtet habe, verneint habe; auf die weitere Frage, wer erben sollte, habe er auf die Beteiligte zu 1 gedeutet. Aus Gesundheitsgründen sei der Erblasser nicht gehindert geween, nach dem Tod seiner Ehefrau eine letztwillige Verfügung zu treffen. Die Beteiligten zu 2 und 3 haben ihrerseits beantragt, ihnen „einen Erbschein zu erteilen': Sie sind der Meinung, das Testament vom 1.61975 sei so auszulegen, daß sie nach dem Willen der Eheleute A. Erben sein sollten, „wenn einer der beiden das Erbe des anderen praktisch nicht mehr antreten" könne. Dies sei hier der Fall, weil der Erblasser kurz nach seiner Ehefrau gestorben sei. Im übrigen habe der Erblasser in Telefongesprächen kurz vor seinem Tod den Beteiligten zu 2 als seinen Erben bezeichnet. Das Amtsgericht hat durch Beschluß vom 1010.1985 den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 2 und 3 abgewiesen. Däs Landgericht hat die Beschwerde der Beteiligten zu 2 und 3 durch Beschluß- vom 18.3.1986 zurückgewiesen. Die Beteiligten zu 2 und 3 wenden sich mit der weiteren Beschwerde gegen den Beschluß vom 18.3.1986. Aus dem Tatbestand: 1. Am 5.51985 verstarb im Alter von 72 Jahren der ehemalige Kaufmann Horst A. (Erblasser). Er war mit Anna A. verheiratet. Aus der Ehe sind keine Kinder hervorgegangen. A. (Beteiligte zu 1) ist die Schwester des Erblassers; weitere Geschwister hatte dieser nicht. Der Beteiligte zu 3 ist der Bruder von Anna A.; der Beteiligte zu 2 ist dessen Sohn. Aus den Gründen: Der Erblasser hatte am 28.2.1953 ein mit Schreibmaschine geschriebenes, von ihm und seiner Ehefrau eigenhändig unterschriebenes Testament errichtet. Ferner hatte er durch eigenhändig geschriebenes und unterschriebenes Testament vom 14.7.1974 seine Ehefrau zur Alleinerbin eingesetzt. Schließlich hatte er am 1.6.197.5 ein von ihm eigenhändig geschriebenes und von ihm und seiner Ehefrau unterschriebenes Testament errichtet, das im Auszug folgenden Wortlaut hat: 2. Die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung nur im Ergebnis stand. „Testament! Im Falle eines gemeinsamen Todes der Eheleute A. bestimmen wir nachstehend: Aus dem Gesamtvermögen der Hinterlassenschaft erhält t) Marianne A.... DM 90.000,— (neunzigtausend) 2. Herr Leo S. mit Ehefrau Anni u. Sohn erhalten den Rest des Vermögens einschließlich der Versicherungen und des gesamten Hausrates. Sollte der Pudel Blacky noch leben, hat Familie 5. die Aufgabe, denselben bis zu seinem Tode in treusorgende Pflege zu nehmen. Anfallende Kosten für die Beerdigung der Eheleute A., sowie Pflege des Grabes, hat die Familie S. zu übernehmen...." Dieses Testament befand • sich in einem Umschlag mit folgender Aufschrift: „Testament! Im Falle unseres gemeinsamen Todes durch Unfall od. ähnlich. sofort Herrn u. Frau Leo S.... verständigen Horst A." MittBayNot 1987 Heft 3 Die weitere Beschwerde ist unbegründet. a) Das gemeinschaftliche Testament des Erblassers und seiner Ehefrau aus dem Jahre 1953 ist formnichtig, weil es zwar eigenhändig von beiden Ehegatten unterschrieben, aber nicht eigenhändig von einem von ihnen geschrieben ist ( § 2231 Nr. 2, § 2247 Abs. 1, § 2267 BGB ). Das Testament des Erblassers vom 14.7.1974 ist zwar formwirksam; es kann jedoch deshalb nicht zum Tragen kommen, weil darin die vor dem Erblasser verstorbene Ehefrau als Erbin eingesetzt ist; diese Erbeinsetzung ist mit dem Tod der Ehefrau des Erblassers hinfällig geworden (vgl. § 1923 Abs. 1 BGB ). Als für die Erbfolge maßgebend korfirnt daher allein das Testament vom 1.6.1975 in Betracht. Dieses ist als gemeinschaftliches eigenhändiges Testament von Ehegatten wirksam (§ 2267 i.V.m. § 2247 Abs. 1 BGB ). Sein Wortlaut ist jedoch nicht eindeutig. Er läßt nicht zweifelsfrei erkennen, ob seine Bestimmungen nur für den Fall des gleichzeitigen Todes getroffen wurden, in dem keiner des anderen Erbe werden konnte (vgl. § 1923 Abs. 1 BGB ), oder (auch) für den Todesfall des Längerlebenden, wenn beide nacheinander versterben, insbesondere für den Fall, Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 03.02.1987 Aktenzeichen: IV a ZR 229/85 Erschienen in: MittBayNot 1987, 154 Normen in Titel: BGB §§ 2212 ff.; BeurkG §§ 7, 27