Verg 10/19

Leitsatz: 1. Voraussetzung der Akteneinsichtversagung nach § 165 Abs. 2 GWB ist, dass die Einsichtgewährung bestimmte Nachteile — für die Verfahrensbeteiligten oder das Verfahren selbst — bewirkt, deren Vermeidung die Einsichtversagung „gebieten". Der bloße Umstand, dass die Einsichtgewährung einen Prüf- und Verwaltungsaufwand der Vergabekammer in regelmäßig überschaubarem Maße auslöst, ist für sich allein jedenfalls noch kein Grund anzunehmen, dass die Einsichtversagung „geboten" sei.(Rn.7) 2. Selbst dann, wenn die bloße Unzulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages als ungeschriebener, weiterer Ausnahmetatbestand vom Einsichtsrecht anzunehmen wäre, ist es erforderlich, dass die Unzulässigkeit offensichtlich ist.(Rn.8) 3. § 162 Satz 1 GWB gebietet eine Beiladung immer schon dann, wenn die Entscheidung über den Vergabenachprüfungsantrag nachteilige Auswirkungen auf die Zuschlagschancen des Beizuladenden haben kann. Dritte sind deshalb immer dann am Verfahren durch Beiladung zu beteiligen, wenn die nicht entfernte Möglichkeit besteht, dass eine nachprüfungsantragsgemäße Entscheidung ergeht und der Dritte hierdurch belastet wird. Unterlässt die Vergabekammer die Beiladung, legt sie sich daher in einem frühen Stadium des Verfahrens darauf fest, dass der Vergabenachprüfungsantrag zurückgewiesen wird. Es ist der Vergabekammer, ohne dem Vorwurf erheblicher Parteilichkeit zugunsten der Vergabestelle ausgesetzt zu sein, nur dann in zulässiger Weise ausnahmsweise möglich, die Beiladung zu unterlassen, wenn sie bereits zu Beginn des Verfahrens mit gesteigerter Sicherheit davon ausgehen darf, dass der Vergabenachprüfungsantrag keinen Erfolg haben wird und daher nachteilige Auswirkungen auf die Zuschlagschancen des Beizuladenden nicht eintreten können.(Rn.11) 1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Beschlussabteilung der Vergabekammer des Landes Berlin vom 20. September 2019 — Geschäftszeichen VK-B-1-15/19 — aufgehoben und die Vergabekammer verpflichtet, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut über die Sache, einschließlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens, zu entscheiden. 2. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 40.000 EUR festgesetzt. Die sofortige Beschwerde ist zulässig und begründet. Auf die Beschwerde hin war die angegriffene Entscheidung gemäß § 178 Satz 2 GWB sowie im Hinblick auf § 538 Abs. 2 Nr. 1 und 3 ZPO (vgl. Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, § 178 Rdnr. 10 a.E.) aufzuheben und die Sache zur Verhandlung sowie erneuten Entscheidung an die Vergabekammer zurückzuverweisen. Dem liegen folgende Erwägungen zu Grunde: 1. Das von der Vergabekammer durchgeführte Verfahren leidet an wesentlichen und gewichtigen Mängeln, die es unter rechtstaatlichen Gesichtspunkten als bloßes Rumpfverfahren erscheinen lassen. Hierzu im Einzelnen: a) Die Vergabekammer hat der Antragstellerin die Wahrnehmung ihres gemäß 165 Abs. 1 GWB bestehenden Rechtes auf Einsichtnahme in die Akten der Vergabestelle rechtsgrundlos verweigert und ihr damit zudem den verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG abgeschnitten. Denn gemäß § 165 Abs. 1 GWB steht den Verfahrensbeteiligten - im Ausgangspunkt - ein Recht auf uneingeschränkte Akteneinsicht zu, das gemäß § 165 Abs. 2 GWB nur dann eine Einschränkung erfährt, wenn „wichtige Gründe, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen" die Einsichtversagung „gebieten". Dass vorliegend irgendwelche Interessen des Geheimschutzes oder der Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen in Rede stehen, wird von niemandem behauptet und selbst von der Vergabekammer nicht in Betracht gezogen. Die Vergabekammer meint lediglich, dass auf Grund der — von ihr angenommenen — Unzulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages „kein Erfordernis" zur Akteneinsichtgewährung bestünde (vgl. Ziff. 11.3. der Gründe des angefochtenen Beschlusses) und dass Akteneinsicht deshalb zu verwehren wäre. Die zuletzt genannte Schlussfolgerung ist jedoch - ungeachtet der Frage, ob die Prämisse der Vergabekammer, der Vergabenachprüfungsantrag sei unzulässig, zutrifft (zu der derzeit tendenziell gegenteiligen Auffassung des Senats vgl. dessen Beschluss vom 12.11.2019, Ziffer b.aa. der Beschlussgründe) - in doppelter Hinsicht unrichtig: So ist eine Einsichtversagung zum einen nicht schon deshalb „geboten", weil „kein Erfordernis" für die Einsichtsgewährung besteht. Voraussetzung der Einsichtversagung ist vielmehr, dass die Einsichtgewährung bestimmte Nachteile — für die Verfahrensbeteiligten oder das Verfahren selbst — bewirkt, deren Vermeidung die Einsichtversagung „gebieten". Derartige Nachteile sind im vorliegenden Fall nicht zu erkennen. Der bloße Umstand, dass die Einsichtgewährung einen Prüf- und Verwaltungsaufwand der Vergabekammer in regelmäßig überschaubarem Maße auslöst, ist für sich allein jedenfalls noch kein Grund anzunehmen, dass die Einsichtversagung „geboten" sei. Zum anderen ist selbst dann, wenn die bloße Unzulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages als ungeschriebener, weiterer Ausnahmetatbestand vom Einsichtsrecht anzunehmen wäre, erforderlich, dass die Unzulässigkeit offensichtlich ist (ebenso Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, § 165 GWB Rdnr. 6, Seite 770, m.Rpsr.N.; in dieselbe Richtung schon Senat, Beschluss v. 21.12.2018, - Verg 7/18, Ziff. II.3.b.bb. der Beschlussgründe: es ist „große Zurückhaltung" bei Verwehrung der Akteneinsicht wegen angeblicher Unerheblichkeit des Akteninhalts geboten). Denn vor rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens, geschweige denn vor einem Abschluss des erstinstanzlichen Vergabenachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer, kann die Zulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages allenfalls dann mit hinreichender, die Akteneinsichtsversagung rechtfertigender Sicherheit verneint werden, wenn die Unzulässigkeit offensichtlich ist, d.h. an der Unzulässigkeit keine vernünftigen Zweifel bestehen. Es ist nämlich stets im Blick zu behalten, dass am Ende des Verfahrens die Dinge möglicherweise ganz anders gesehen werden könnten als zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Akteneinsichtsgewährung. Dies gilt in besonderem Maße für die Vergabekammer, die - anders als der Vergabesenat - nicht am Ende des Instanzenzuges steht. Vorliegend kann von einer offensichtlichen Unzulässigkeit keine Rede sein. Das Gegenteil ist vielmehr der Fall: Es bestehen erhebliche Zweifel an der Annahme der Unzulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages, wie der Senat in seinem Beschluss vom Beschluss vom 12.11.2019 (Ziffer b.aa. der Beschlussgründe) ausgeführt hat. Nur am Rande sei erwähnt, dass es rechtstaatlichen Grundsätzen in besonderem Maße Hohn spricht, wenn die Vergabekammer im Anschluss an die Verweigerung der Akteneinsicht der Antragstellerin vorwirft, es bestünden erhebliche Bedenken hinsichtlich der Substanziiertheit der Beanstandung der Bewertung angebotenen Konzepte durch den Antragsgegner und die Antragstellerin beschränke sich auf bloße Mutmaßungen (Ziffer II.2. der Gründe des angefochtenen Beschlusses). Denn gerade durch die Verweigerung der Akteneinsicht ist die Antragstellerin gezwungen, sich auf Mutmaßungen zu beschränken und unsubstanziiert vorzutragen. Je weniger Informationen über Inhalt und Ablauf des Vergabeverfahrens einem Antragsteller von der Vergabestelle oder der Vergabenachprüfungsinstanz zugänglich gemacht werden desto geringer müssen naturgemäß die Anforderungen an die Substanziierung des Vortrages dieses Antragstellers im Vergabenachprüfungsverfahren zu Vorgängen des Vergabeverfahrens sein. b) Die Vergabekammer hat zu Unrecht keine Beiladung des vom Antragsgegner zuschlagsfavorisierten Bieters gemäß § 162 Satz 1 GWB vorgenommen und hat sich damit vor Erlass ihrer Entscheidung über den Vergabenachprüfungsantrages als parteilich zu erkennen gegeben. Denn § 162 Satz 1 GWB gebietet eine Beiladung immer schon dann, wenn die Entscheidung über den Vergabenachprüfungsantrag nachteilige Auswirkungen auf die Zuschlagschancen des Beizuladenden haben kann (ebenso Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, § 162 GWB Rdnr. 4). Vor rechtskräftigem Abschluss des Vergabenachprüfungsverfahrens kann nämlich naturgemäß nicht abschließend ermessen werden, wie die Entscheidung letztlich ausfällt und ob und welche Auswirkungen sie auf Dritte hat. Folglich sind aus elementar rechtsstaatlichen Grundsätzen Dritte immer dann am Verfahren - durch Beiladung - zu beteiligen, wenn die nicht entfernte Möglichkeit besteht, dass eine nachprüfungsantragsgemäße Entscheidung ergeht und der Dritte hierdurch belastet wird. Dabei ist von der Vergabekammer wiederum im Blick zu behalten, dass sie — anders als der Vergabesenat — nicht am Ende des Instanzenzuges steht und daher zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung über die Beiladung mit noch viel geringerer Gewissheit darüber zu befinden vermag, wie die Entscheidung über den Vergabenachprüfungsantrag letztlich ausfällt und ob und wie die Interessen eines Dritten durch die Entscheidung berührt werden. Unterlässt die Vergabekammer — wie vorliegend — die Beiladung, legt sie sich daher in einem frühen Stadium des Verfahrens darauf fest, dass der Vergabenachprüfungsantrag zurückgewiesen wird. Auch beeinträchtigt sie hierdurch das etwaige Rechtsmittelverfahren vor dem Vergabesenat, weil der Vergabesenat die Beiladung des Dritten zwar im Rechtsmittelverfahren nachholen kann, hierdurch aber nicht ungeschehen machen kann, dass dem Dritten ein Rechtszug, nämlich derjenige vor der Vergabekammer, endgültig verloren geht, wenn der Vergabesenat die Sache nicht an die Vergabekammer zurückverweist. Daher ist es der Vergabekammer, ohne dem Vorwurf erheblicher Parteilichkeit zugunsten der Vergabestelle ausgesetzt zu sein, nur dann in zulässiger Weise ausnahmsweise möglich, die Beiladung zu unterlassen, wenn sie bereits zu Beginn des Verfahrens mit gesteigerter Sicherheit davon ausgehen darf, dass der Vergabenachprüfungsantrag keinen Erfolg haben wird und daher nachteilige Auswirkungen auf die Zuschlagschancen des Beizuladenden nicht eintreten können. Hiervon konnte vorliegend allerdings keine Rede sein. Denn sowohl die Annahme der Verfristung des Vergabenachprüfungsantrages als auch die Annahme der Unsubstanziiertheit der Antragsbegründung durch die Vergabekammer sind erheblichen Zweifeln ausgesetzt (vgl. Senatsbeschluss vom 12.11.2019) und eine weitergehende Prüfung der Erfolgsaussichten des Vergabenachprüfungsantrages hat die Vergabekammer ausweisliches ihres angefochtenen Beschlusses nicht vorgenommen. c) Schließlich war die Nichtdurchführung einer mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer gemäß § 166 Abs. 1 Satz 1 GWB ermessensfehlerhaft. Denn die Nichtdurchführung der mündlichen Verhandlung ist gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3 GWB nur bei Unzulässigkeit oder offensichtlicher Unbegründetheit des Vergabenachprüfungsantrages rechtmäßig. Die Annahme der Unzulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages ist aber zweifelhaft (vgl. Senatsbeschluss vom 12.11.2019) und irgendwelche Ausführungen, dass und warum der Vergabenachprüfungsantrag unbegründet, und zwar offensichtlich unbegründet sei, enthält der angegriffene Beschluss nicht. Wiewohl auch der Senat vor endgültigem Abschluss des Vergabenachprüfungsverfahrens nicht mit hinreichender Sicherheit zu ermessen vermag, ob der Vergabenachprüfungsantrag zulässig ist — ggf. ist die Sache im weiteren Verlaufe des Verfahrens insofern dem Bundesgerichtshof gemäß § 179 Abs. 2 GWB zur Entscheidung vorzulegen — ist schon jetzt zu erkennen, dass die Rechtfertigung der Nichtdurchführung der mündlichen Verhandlung auf zumindest zweifelhaften Füßen steht. Vor dem Hintergrund, dass die Durchführung der mündlichen Verhandlung bei Unzulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3 GWB nur unterblieben kann, nicht aber muss, steht es auch bei anzunehmender Unzulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages im Ermessen der Vergabekammer, gleichwohl eine mündliche Verhandlung durchzuführen (in dieselbe Richtung schon Senat, Beschluss v. 21.12.2018, - Verg 7/18, Ziff. II.3.b.bb. der Beschlussgründe: Es ist kein allzu leichtfertiger Gebrauch von der Möglichkeit zu machen, keine mündliche Verhandlung durchzuführen). Vorliegend war es ermessensfehlerhaft, die mündliche Verhandlung angesichts der Zweifelhaftigkeit der Bejahung der Unzulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages zu unterlassen. Denn zum einen konnte die Vergabekammer anhand der veröffentlichten Rechtsprechung des Senats (vgl. VergabeR 2002, 398 [400f.]) leicht erkennen, dass der Senat die Meinung, der Vergabenachprüfungsantrag sei verfristet, voraussichtlich nicht teilen werde. Zum anderen hat die Vergabekammer ihr Ermessen nicht erkennbar ausgeübt; weder der Inhalt der Akte der Vergabekammer noch der angefochtene Beschluss lassen erkennen, dass sich die Vergabekammer ihres Ermessens bewusst war und auf Grund welcher Erwägungen die Vergabekammer ihr Ermessen zu Ungunsten einer mündlichen Verhandlung ausgeübt hat. 2. Es ist nicht auszuschließen, dass im Fall einer vollständigen, ordnungsgemäßen Durchführung des Vergabenachprüfungsverfahrens eine andere Entscheidung ergeht als die angefochtene, insbesondere dass der Vergabenachprüfungsantrag Erfolg hat. Denn die Verneinung der Unzulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages ist nach derzeitigem Stand der Diskussion in diesem Verfahren zumindest zweifelhaft; der Senat hat die Zweifel in seinem Beschluss vom 12.11.2019, auf den verweisen wird, zum Ausdruck gebracht und der Antragsgegner hat hiergegen im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens nichts erinnert. Es dürfte auch nicht als ausgeschlossen gelten, dass sich der Bundesgerichtshof, sollte er im Wege der Divergenzvorlage gemäß § 179 Abs. 2 GWB mit der Frage befasst werden, diesen Zweifeln anschließt und sie für letztlich durchgreifend erachtet. Schließlich ist der Vergabenachprüfungsantrag auch in der Sache derzeit nicht als aussichtslos anzusehen, nachdem die Presseberichterstattung des Jahres 2017 Zweifel an der vom Antragsgegner vorgenommene Qualitätsbewertung des Flüchtlingsunterbringungskonzeptes der zuschlagsfavorisierten Bieterin durchaus nahelegt. III. Der Senat hat von einer Divergenzvorlage der Sache an den Bundesgerichtshofes gemäß § 179 Abs. 2 GWB - wegen der Frage der Verfristung des Vergabenachprüfungsantrages, die der Senat in seiner Entscheidung vom 15.4.2002, Kart/Verg 3/02 (VergabeR 2002, 398 [400f.]) anders gesehen hat und weiterhin anders sieht (vgl. Senatsbeschluss vom 12.11.2019, Ziffer b.aa.) als nachfolgend das OLG Saarbrücken (Beschl. v. 27.6.2016, 1 Verg 2/16, Rdnr. 72) - abgesehen. Denn es ist für die vorliegende Entscheidung des Senats, wie aus den obigen Ausführungen ersichtlich wird, nicht entscheidungserheblich, ob die Verfristung zu bejahen ist oder nicht. Entscheidungserheblich ist vielmehr, ob die Verfristung offensichtlich ist (oben Ziff. II.1.a.) bzw. ob sie zweifelhaft ist (oben Ziff. II.1.b., II.1.c. und II.3.). Zur Frage der Offensichtlichkeit bzw. Zweifelhaftigkeit der Verfristung verhält sich die Entscheidung des OLG Saarbrücken jedoch nicht. Nur vorsorglich merkt der Senat an, dass von der hier erörterten Vorlagefrage die Frage zu trennen ist, ob eine Divergenzvorlage gemäß § 179 Abs. 2 GWB dann vorzunehmen ist, wenn es nach Zurückverweisen und Neuverhandlung der Sache auf die Entscheidung über die Verfristung in einem etwaigen zweiten Beschwerdeverfahren tatsächlich ankommen sollte. Hierüber würde der Senat in einem zweiten Beschwerdeverfahren entscheiden, wenn es dazu kommt. IV. 1. Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Eilverfahrens hat der Senat nicht selbst entschieden, sondern auch dies der Vergabekammer überlassen (so schon Senat, Beschl. v. 21.12.2018, Verg 7/18, Ziff. II 5.; OLG Celle, Besch. v. 3.12.2009, 13 Verg 14/09, Rdnr. 55 zit. nach Juris; OLG Jena, Besch. v. 23.1.2003, 6 Verg 11/02, Rdnr. 26 zit. nach Juris; OLG Düsseldorf, Besch. v. 13.4.1999, Verg 1/99 Rdnr. 60 zit. nach Juris). 2. Die Wertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. 3. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren ergibt sich aus § 120 Abs. 1 GWB and war daher nicht eigens auszusprechen.