Verg 5/18

Leitsatz: 1. Zur analogen Anwendung von § 278 Abs. 6 ZPO im Vergabenachprüfungsverfahren.(Rn.2) 2. Zur Festsetzung der Verfahrensgebühr durch die Vergabekammer gemäß § 182 Abs. 2 GWB.(Rn.9) I. Es wird festgestellt, dass ein Vergleich folgenden Inhalts zwischen den Parteien zustandegekommen ist: 1. Zur gütlichen Beilegung des hiesigen Vergabenachprüfungsverfahrens und in Erledigung eines zu erwartenden Schadensersatzprozesses zahlt die Antragsgegnerin an die Antragstellerin zum Ausgleich aller gegenseitigen Forderungen aus der Vergabe von ... Transport von ... in B..., welche mit Bekanntmachung vom ... 2018 ausgeschrieben wurde (Vergabenummer ...), einen einmaligen Betrag von ... €. 2. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens beider Instanzen einschließlich der Kosten dieses Vergleichs fallen der Antragsgegnerin zur Last. II. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird Ziffer 3 des Beschlusses der 1. Beschlussabteilung der Vergabekammer des Landes Berlin vom ... 2018 (VK - B 1 - ...) abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Verfahrensgebühr wird auf 1.250,00 EUR festgesetzt. III. Der Wert des Verfahrens vor dem Senat wird auf bis zu 40.000,00 EUR festgesetzt. IV. Die Parteien erhalten noch Gelegenheit, sich binnen 10 Tagen zum Wert des Vergleichs zu erklären. Derzeit geht der Senat davon aus, dass dieser Wert den in Ziffer III. festgesetzten Verfahrenswert nicht übersteigt. I. Die Feststellung zu Ziffer I. ergeht auf einer analogen Anwendung von § 278 Abs. 6 ZPO im Vergabenachprüfungsverfahren, nachdem die Antragstellerin und die Antragsgegnerin mit Schriftsätzen vom 19.9 und 24.9.2018 dem Vergleichsvorschlag des Senats vom 27.8.2018 zugestimmt haben. Die analogen Anwendung von § 278 Abs. 6 ZPO im Vergabenachprüfungsverfahren ist jedenfalls in solchen Fällen gerechtfertigt, in denen der Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens - wie vorliegend - nur ein Antrag auf Fortsetzungsfeststellung gemäß § 178 Satz 3 GWB ist. Denn die Fortsetzungsfeststellung dient der Vorbereitung eines Schadensersatzverlangen des Antragstellers gegenüber dem Antragsgegner, nicht aber etwa der Änderung der Ausgestaltung des Vergabeverfahrens durch den Antragsgegner wie im Fall des Vergabenachprüfungsantrags nach § 178 Satz 1 und 2 GWB. Das Schadensersatzverlangen unterliegt indessen vollständig der Disposition des Antragstellers und des Antragsgegners. Zudem würde sich im Streitfalle das gerichtliche Verfahren über das Schadensersatzverlangen nach den Vorschriften der ZPO richten. II. Die Entscheidung zu Ziffer II. ergeht - entsprechend der Darlegung des Senats in der mündlichen Verhandlung vom ... 2018 - auf Grund folgender Erwägungen: 1. Soweit sich die sofortige Beschwerde nach Vergleichsabschluss noch auf die Festsetzung der Verfahrensgebühren durch die Vergabekammer richtete, war die sofortige Beschwerde gemäß § 171 Abs. 1, 182 Abs. 1 Satz 2 GWB, § 22 Abs. 1, 1. Hs. VwKostG auch weiterhin statthaft (vgl. BGH, Beschl. v. 25.10.2011, X ZB 5/10, Rdnr. 9 zit. nach Juris; Senat, Beschl. v. 16.3.2018, - Verg 8/17); sie wurde zudem gemäß § 172 GWB form- und fristgerecht eingelegt. 2. Die sofortige Beschwerde war in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch begründet. Dies ergibt sich aus Folgendem: a) Der Senat hat die Gebührenfestsetzung der Vergabekammer gemäß § 182 GWB nur auf Ermessensfehlgebrauch zu überprüfen (BGH, Beschl. v. 25.10.2011, X ZB 5/10, Rdnr. 12 zit. nach Juris; Senat, Beschl. v. 16.3.2018, Verg 8/17; OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.3.2013, Verg W 1/13, Rdnr. 12 zit. nach Juris; OLG Koblenz, Beschl. v. 16.2.2006, 1 Verg 2/06, Rdnr. 8 zit. nach Juris). b) Vorliegend war ein Ermessensfehlgebrauch der Vergabekammer festzustellen. Denn es ist - anders als die Vergabekammer in ihrem angegriffenen Beschluss anführt - unzutreffend, dass der von der Vergabekammer festgesetzte Betrag von 2.500 EUR die gesetzliche “Mindestgebühr” sei. § 182 Abs. 2 Satz 1 2. Hs. GWB sieht nämlich vor, dass der Betrag von 2.500 EUR aus Gründen der Billigkeit auf immerhin bis zu einem Zehntel unterschritten werden kann. Irgendwelche Ausführungen, ob derartige Gründe vorliegend gegeben sind, enthält der angegriffene Beschluss nicht. Solche Gründe drängen sich jedoch auf. Das Vergabenachprüfungsverfahren, das nur wenige Tage vor der Vergabekammer anhängig war, von dieser als “offensichtlich unzulässig” angesehen und auf dieser Grundlage ohne Antragszustellung beim Gegner, ohne Beiladung von Dritten, ohne Akteneinsichtsgewährung für Verfahrensbeteiligte etc. behandelt worden war, gestaltete sich nämlich für die Vergabekammer außerordentlich unaufwändig (vgl. Losch in Ziekow/Völlink, GWB, 3. Aufl. 2018, § 182 Rdnr. 12 a.E.). III. Die Verfahrenswertfestsetzung in Ziffer III. beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Hierzu im Einzelnen: 1. § 50 Abs. 2 GKG ist auch auf den Streitwert von Fortsetzungsfeststellungsanträgen anzuwenden. Denn zwar verweist § 50 Abs. 2 GKG auf §§ 169, 173, 176 GWB, nicht aber auf die - den Fortsetzungsfeststellungsantrag regelnden - §§ 178 Satz 3 und 4, 168 Abs. 2 GWB. Das wirtschaftliche Interesse eines Bieters am Sekundärrechtsschutz ist aber - schon schadensrechtlich gemäß §§ 249 BGB - in etwa deckungsgleich mit dem wirtschaftlichen Interesse am Primärrechtsschutz (i.Erg. ebenso: OLG Jena, Beschl. v. 25.8.2011, 2 Verg 4/11, Rdnr. 10, m.w.N.). 2. Die Bruttoauftragssumme errechnete sich vorliegend wie folgt: - monatlicher Nettoangebotspreis von ... € (Bl. 69 d.A.) - x 1,19 (zur Errechnung des Bruttoangebotspreises) - x 12 (zur Errechnung des jährlichen Bruttoangebotspreises) - x 3,5 (wegen der in der Ausschreibung vorgesehen 3-jährigen Vertragslaufzeit, zzgl. 50% einer 1-jährigen Verlängerungsoption bei unbekannter Verlängerungswahrscheinlichkeit). VI. Die Vergleichwerteinschätzung in Ziffer IV. beruht auf der Überlegung, dass zwar der Vergleich nicht nur das hiesige Vergabenachprüfungsverfahren, sondern auch den etwaigen künftigen Streit über den Schadensersatzanspruch der Antragstellerin beilegt, dass aber das wirtschaftliche Interesse der Verfahrensbeteiligten an diesem Streit nicht über ihr wirtschaftliches Interesse an dem Vergabenachprüfungsverfahren hinausgeht, weshalb eine Addition der beiden wirtschaftlichen Interessen nach allgemeinen Regeln (vgl. etwa § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG) nicht vorzunehmen ist.