Verg 10/13

Leitsatz: 1. Das Gericht ist wegen des Anspruchs der Verfahrensbeteiligten auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht gehalten, die Verfahrensbeteiligten vor seiner verfahrensabschließenden Sachentscheidung darauf hinzuweisen, dass es der Aussage von Zeugen voraussichtlich keinen hinreichenden Glauben schenken werde, und dass ihm Zweifel an der Echtheit vorgelegter Schriftstücke verbleiben dürften.(Rn.2) 2. Im Beschwerdeverfahren sind die Anforderungen an die Bejahung einer Verletzung rechtlichen Gehörs im Sinne des Anhörungsrügenrechts nicht ausnahmsweise deshalb abzusenken, weil das Beschwerdeverfahren durch personelle Nichtbesetzung des zuständigen erstinstanzlichen Spruchkörpers faktisch selbst zur ersten Instanz wird und - wegen der Unstatthaftigkeit der Rechtsbeschwerde - zugleich zur letzten Instanz.(Rn.5) Die Anhörungsrüge der Beigeladenen zu 1) vom 4. März 2014 sowie der Antrag der Beigeladenen zu 1) vom 4. März 2014 auf einstweilige Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung des Senats vom 20. Februar 2014 werden zurückgewiesen. Zur Begründung der Entscheidung zu 1. führt der Senat gemäß §§ 120 Abs. 2, 71a Abs. 4 Satz 4 GWB kurz aus: a) Der Senat hat den Anspruch der Beigeladenen zu 1) auf rechtliches Gehör nicht verletzt; insbesondere war der Senat nicht gehalten, die Verfahrensbeteiligten vor dem Beschluss vom 20.2.2014 darauf hinzuweisen, dass der Senat der Aussage der Zeugen O... und S... voraussichtlich keinen hinreichenden Glauben schenken werde und dass ihm Zweifel an der Echtheit des angeblichen Telefaxes vom 10.12.2012 verbleiben dürften. Denn der Senat wäre zu einem Hinweis auf seine zu erwartende Entscheidung allenfalls dann verpflichtet gewesen, wenn zu erwarten war, dass ein gewissenhafter und kundig vertretener Verfahrensbeteiligter nicht weiter vortragen werde, weil er prozessual darauf vertraute und vertrauen durfte, dass eine Entscheidung ergeht, die weiteren Vortrag zur Wahrung seiner Interessen nicht erforderlich macht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 4.9.2008 - 2 BvR 2271/07, Rdnr. 14 zit. nach Juris). Hiervon kann vorliegend aber nicht ansatzweise die Rede sein: So ergibt sich schon aus der Natur einer Beweisaufnahme, dass die Möglichkeit besteht, dass das beweisaufnehmende Gericht letztlich nicht den angebotenen Zeugen glaubt bzw. nicht von der Echtheit einer Urkunde überzeugt ist, deren Vorlage im Original das Gericht verlangt. Alles andere wäre nicht nur lebensfremd und würde die Durchführung der Beweisaufnahme sinnlos werden lassen, sondern wäre vor allem mit dem Gebot richterlicher Unvoreingenommenheit gänzlich unvereinbar. Vorliegend war es auch nicht so, dass das Gericht über irgendeine von vielen streitigen Tatsachen Beweis erhoben hat und die Beigeladene diese Tatsache daher möglicherweise selbst bei gewissenhaftem Betreiben des Verfahrens hätte aus dem Auge verlieren können. Denn die unter Beweis gestellte, angebliche Erklärung des Zeugen S... im Telefonat vom 10.12.2012 war nach Abschluss des Verfahrens über den Antrag gemäß § 118 GWB die zentrale Einwendung der Beigeladenen zu 1). Ferner konnte sich ein prozessuales Vertrauen auch nicht aus dem Umstand ergeben, dass der Antragsgegner das angebliche Telefonat nicht bestritten hat, wie die Beigeladene zu 1) andeutet. Denn entscheidend für die Durchführung der Beweisaufnahme war - was die Beigeladene zu 1) in ihrer umfangreichen Anhörungsrüge allerdings unerwähnt lässt -, dass der Antragsteller das Telefonat bestritten hat, und zwar sowohl vor der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 22.1.2013 (Seite 19, Bd. III B. 48 d.A) als auch zu Beginn des Verhandlungstermins am 16.1.2014 auf die Frage des Senats. Des weiteren hätte ein einigermaßen gewissenhaft prozessierender Verfahrensbeteiligter anhand des Fortgangs der Beweisaufnahme erkennen können, dass der Senat zunehmend Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen und der Echtheit des angeblichen Telefaxes hatte. Denn wäre es tatsächlich so gewesen, dass der Senat dem als erstes vernommenen Zeugen S..., der das behauptete Telefonat bestätigte, mit Sicherheit hinreichenden Glauben geschenkt hätte, wäre die zusätzliche Vernehmung des von der Beigeladenen zu 1) benannten Zeugen O... sowie die Anberaumung eines weiteren Verhandlungstermins am 23.1.2014 entbehrlich gewesen; entsprechendes gilt für die Anordnung der Vorlage des Telefaxes im Original im Anschluss an den ersten Verhandlungstermin, wenn der Senat ohne weiteres von der Echtheit der ihm vorgelegen Kopie ausgegangen wäre. Auch sprach der Umstand, dass der Senat beide Zeugen sehr ausführlich, über eine Stunde vernahm und mit zunehmend kritischen Fragen konfrontierte, offenkundig nicht dafür, dass ein Vertrauen der Beigeladenen zu 1) dahingehend gerechtfertigt war, der Senat werde der Aussage der Zeugen mit Sicherheit glauben schenken. So waren am Ende des ersten Verhandlungstermins die Bedenken vieler im Saal Anwesender - einschließlich der Prozessbevollmächtigten der Antragsgegner - gegen den Glaubwürdigkeit des Zeugen S... mit Händen greifbar; der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin erklärte ausdrücklich, er glaube dem Zeugen kein Wort. Im Übrigen hätte die Beigeladene zu 1) selbst noch nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 23.1.2014 ergänzende Rechtsargumente zur Beweiswürdigung anbringen können, da der Senat einen geräumigen Verkündungstermin anberaumt hatte. Insgesamt ist daher der Umstand, dass die Beigeladene zu 1) nicht schon vor dem Beschluss vom 20.2.2014 ergänzend vortrug, auf eine nachlässige Prozessführung der Beigeladenen zu 1) zurückzuführen, nicht aber darauf, dass sie berechtigterweise auf einen ihr günstigen Ausgang der Beweisaufnahme vertraute. b) Der Senat hat erwogen, die Anforderungen an die Bejahung einer Verletzung rechtlichen Gehörs im Sinne von § 71a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB ausnahmsweise abzusenken, weil vorliegend das Beschwerdeverfahren durch die personelle Nichtbesetzung der zuständigen Vergabekammer des Landes Berlin faktisch zu einer ersten Instanz wurde und - wegen der Unstatthaftigkeit der Rechtsbeschwerde im Vergabenachprüfungsverfahren - zugleich zu einer letzten Instanz. Allerdings meint der Senat, dass eine Großzügigkeit im vorgenannten Sinne jedenfalls vorliegend nicht geboten ist. Denn der Gesetzgeber hat das Problem einer untätig bleibenden Vergabekammer ausweislich von § 116 Abs. 2 GWB gesehen, hat aber gleichwohl keine Sonderregelung im Anhörungsrügenrecht der §§ 120 Abs. 2, 71a GWB für diesen Fall geschaffen. Zudem hatte die Beigeladene zu 1) nach dem ersten Verhandlungstermin am 16.1.2014 allen Anlass, zusätzliche, die Glaubwürdigkeit der Zeugen und die Echtheit des Telefaxes bestätigende Tatsachen vorzutragen, und hatte hierzu auch die Chance, da ein weiterer Verhandlungstermin für den 23.1.2014 anberaumt war. c) Offen kann daher bleiben, ob die von der Beigeladenen zu 1) geltend gemachte Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör entscheidungserheblich gemäß § 71a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB war (vgl. zur parallelen Vorschrift des § 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO: Vollkommer in Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 321a Rdnr. 12). Allerdings merkt der Senat an, dass aus der - als wahr unterstellten - Existenz der Telefaxanfrage vom 10.12.2012 nicht auf eine bestimmte, hier streitentscheidende Antwort des Zeugen ... geschlossen werden kann. Denn ob es als erwiesen anzusehen ist, dass die von der Beigeladenen zu 1) behauptete Antwort gegeben wurde, hängt maßgeblich von der Aussage der Zeugen und deren Glaubwürdigkeit ab. Hierzu hat der Senat in seinem Beschluss umfänglich ausgeführt. Die dort angeführten Zweifel erscheinen durch den ergänzenden Vortrag der Beigeladenen zu 1) nicht wesentlich erschüttert, sondern in Teilen sogar bestärkt. So wäre es zumindest ungewöhnlich, dass eine im Wesentlichen mit „Forderungsmanagement“ und „Bearbeitung von Streitigkeiten über [Bau]mängel“ (Aussage des Zeugen O... im Termin vom 23.1.2014, Bd. III Bl. 163 d.A.) befassten Konzernrechtsabteilung tatsächlich keine Aktenführung hat und Schriftstücke zu Einzelvorgängen über längere Zeit in den Büros der Justiziare „herumliegen“ lässt (so Seite 30-31 der Anhörungsrügeschrift vom 4.3.2014). Auch wirkt es überraschend, dass die Dauer des maßgeblichen Telefonats 2:05 Minuten betragen haben soll, obwohl in diesem Telefonat zwei einander bislang unbekannte Personen (so die Aussage des Zeugen O... im Termin vom 23.1.2014, Bd. III Bl. 164 d.A.) eine schriftliche Bieteranfrage erörtert habe sollen, die in dem Telefonat differenziert, d.h. zum Teil negativ und zum Teil positiv, beschieden wurde. d) Vor dem Hintergrund der fehlenden Erfolgsaussicht der Anhörungsrüge hat der Senat von der etwaigen Möglichkeit der Anordnung einer einstweiligen Aussetzung seiner angegriffenen Entscheidung gemäß §§ 120 Abs. 2, 71a Abs. 6 GWB, § 149 Abs. 1 Satz 1 VwGO abgesehen.