3 UF 1069/20

Leitsatz: Bei der psychologischen Untersuchung eines Elternteils in Verfahren nach den §§ 1666, 1666a BGB ist die Anwesenheit einer Begleitperson nicht zu gestatten (entgegen OLG Hamm, 3. Februar 2015, II-14 UF 135/14, NJW 2015, 1461).(Rn.4) Der Senat erteilt dem Sachverständigen B., xxxx im Rahmen der Begutachtung aufgrund des Beweisbeschlusses vom 27. November 2020 gemäß §§ 30 Abs. 1 FamFG, 404a Abs. 1 ZPO folgende Weisungen: 1. Die Anwesenheit einer Begleitperson bei der Untersuchung des Vaters wird nicht gestattet. 2. Video- und technische Tonaufzeichnungen darf der Sachverständige nur über die Untersuchungen und Gespräche mit dem Vater anfertigen. Die Dokumentation über die Untersuchungen und Gespräche ist ausschließlich dem Senat auf Anforderung zu überlassen. 3. An den Sachverständigen gerichtete Fragen und Anträge der Beteiligten sind zunächst dem Senat vorzulegen. Nach den §§ 30 Abs. 1 FamFG, 404a Abs. 1 ZPO hat das Gericht die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten; dabei kann es ihm für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen erteilen. Mit dieser Regelung ist klargestellt, dass der Gutachter Gehilfe des Gerichts ist und ihm vom Gericht vorgegeben werden kann, was rechtlich bedeutsam ist (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2020 - VII ZB 96/17, NJW 2020, 1074 Rn. 12; BGH, Urteil vom 23. September 2020 – IV ZR 88/19 –, Rn. 15, juris). Das gerichtliche Weisungsrecht umfasst damit neben den inhaltlichen Vorgaben, die der Sachverständige seiner Begutachtung zugrunde zu legen hat, grundsätzlich auch die zur Beantwortung der Beweisfrage erforderlichen Maßnahmen, die der Begutachtung selbst oder deren Vorbereitung dienen und der Sachkunde des gerichtlich bestellten Gutachters bedürfen, sowie Weisungen zur Art und Weise des bei der Untersuchung des Beweisgegenstands gebotenen Vorgehens (BGH, Urteil vom 23. September 2020 – IV ZR 88/19 –, Rn. 15, juris). Die dem Gericht durch § 404a ZPO aufgegebene Leitung der Tätigkeit des Sachverständigen unterliegt vollumfänglich richterlichem Ermessen. Dabei sind der mögliche Erkenntniswert und die Verhältnismäßigkeit einer Weisung, aber auch berechtigte Belange des Sachverständigen oder Dritter, insbesondere auch Belange des Geheimnis- und Persönlichkeitsschutzes der zu Untersuchenden zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 23. September 2020 – IV ZR 88/19 –, Rn. 21 juris; BGH, Urteil vom 17. Juli 2014 – III ZR 514/13 –, Rn. 26, juris). Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit einer Weisung ist zu beachten, dass in Verfahren nach den §§ 1666, 1666a BGB ein Elternteil mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht gezwungen werden kann, sich körperlich oder psychiatrisch/psychologisch untersuchen zu lassen und zu diesem Zweck bei einem Sachverständigen zu erscheinen. Verweigert ein Elternteil die Mitwirkung an der Begutachtung, kann dieses Verhalten auch nicht nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung gewürdigt werden (BGH, Beschluss vom 17. Februar 2010 - XII ZB 68/09-, FGPrax 2010, 128, beck-online). Insoweit steht es einem Elternteil, zu dessen Ungunsten eine Weisung ergeht, frei, sich ohne Rechtsnachteile der Begutachtung zu entziehen. 1. Die Anwesenheit einer Begleitperson des Vaters, insbesondere des von dem Vater beauftragten Privatgutachters Herrn G..., ist nicht zu gestatten. Bei seinen Ermittlungen muss ein Sachverständiger im Allgemeinen den Beteiligten und ihren Verfahrensbevollmächtigten Gelegenheit zur Teilnahme geben. Dies folgt aus dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit und vor allem mit Rücksicht darauf, dass anderenfalls der Sachverständige als befangen abgelehnt wird (§ 406 ZPO) und auch jeder Beteiligte die Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen bestreiten kann, mit der Folge, dass der Beweis nicht verwertet werden kann, sondern eine gerichtliche Beweisaufnahme erfolgen muss. Die Grenzen der Teilnahme bei den Ermittlungen des Sachverständigen sind Unmöglichkeit, Unzumutbarkeit, Überflüssigkeit und Untunlichkeit (MüKoZPO/Zimmermann, 6. Aufl. 2020, ZPO, § 404a Rn. 12). So ist die Teilnahme der Parteien und Parteivertreter bei einer ärztlichen Untersuchung für den Patienten unzumutbar. Gleiches muss für eine psychologische Untersuchung eines Elternteils gelten. Aus Gründen der Waffengleichheit müssen die Verfahrensbevollmächtigten beider Elternteile der Untersuchung fernbleiben. Aus dem gleichen Grund darf auch eine Begleitperson des zu Untersuchenden nicht zugelassen werden, die das Geschehen beobachten und bezeugen soll. Soweit teilweise vertreten wird, die Teilnahme einer Begleitperson zu Beweiszwecken (die keine Teilnahme- oder Äußerungsrechte hat), könne nicht untersagt werden (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 3. Februar 2015 –II-14 UF 135/14-, juris), berücksichtigt diese Entscheidung den Grundsatz der Waffengleichheit (vgl. Hansen DRiZ 2013, 400, 401), der gebieten würde, dass auch die übrigen Beteiligten einen „Beobachter“ entsenden dürfen, nicht. Denn es ist denkbar, dass der zu Untersuchende und die in seinem Lager stehende Begleitperson einen Sachverhalt schildern, der die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen begründen könnte, ohne dass sich der Sachverständige – wenn keine Video- oder Tonaufnahmen darüber vorliegen – dagegen wehren und ohne dass die übrigen Beteiligten Einblick in das Geschehen hätten und dem entgegentreten könnten. Es ist auch zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf die Stellung des Sachverständigen als eines Gehilfen des Gerichts kein Grund besteht, dem jeweiligen Beteiligten generell das Recht zuzubilligen, eine Vertrauensperson als Zeugen hinzuzuziehen (vgl. OVG Koblenz, Beschluss vom 11. Juni 2013 - 2 A 11071/12 -, juris). Gegen die Anwesenheit einer Begleitperson spricht auch, dass in deren Anwesenheit ein sachliches Begutachtungsergebnis nicht zu erreichen und damit der Erkenntniswert des Gutachtens beeinträchtigt sein könnte (Hammer in: Prütting/Helms, FamFG, 5. Aufl. 2020, § 163 Rn. 20 b; vgl. auch Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 11. Dezember 2019 – L 13 SB 4/19 -, Rn. 37; Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Februar 2010 – L 31 R 1292/09 B -, Rn. 7 juris; OVG Koblenz, Beschluss vom 11. Juni 2013 - 2 A 11071/12 -, juris). Der Sachverständige hat dazu ausgeführt, dass bei Teilnahme des Herrn G. Verzerrungen bei der Datenerhebung zu befürchten seien. Dies ist überzeugend, denn in der Sozialpsychologie sind die Auswirkungen sozialer Beeinflussung umfassend untersucht worden. So reicht bereits die Annahme aus, das eigene Verhalten werde von jemandem beobachtet, um dieses zu verändern. Probanden zeigen ein anderes Leistungsverhalten, wenn ein passiver Beobachter im Raum ist (vgl. zum Ganzen Castellanos, Psychologische Sachverständigengutachten im Familienrecht, 3. Aufl. 2021, Rn. 53). Bei den Gesprächen oder den testpsychologischen Untersuchungen sind daher Beobachtungseffekte wahrscheinlich. Deshalb könnten die Ergebnisse nur eingeschränkt bewertet werden (Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten, 7. Aufl. 2020, Rn. 331) und den Erkenntniswert des Gutachtens mindern. Im Übrigen steht der Anwesenheit einer Begleitperson, die nicht Verfahrensbeteiligte ist, der Sinn und Zweck der Regelung des § 170 Abs. 1 Satz GVG entgegen. Zum Schutz der Privatsphäre und der Persönlichkeitsrechte der Beteiligten werden Verhandlungen, Erörterungen und Anhörungen in Familiensachen nichtöffentlich durchgeführt. Einsicht in familiengerichtliche Akten kann Dritten nur gewährt werden, soweit schutzwürdige Interessen eines Beteiligten und eines Dritten nicht entgegenstehen, § 13 Abs. 1 FamFG. Mit dem Schutz der Privatsphäre und der Persönlichkeitsrechte des Kindes und der Mutter ist es aber nicht vereinbar, dass Dritte in das vom Senat angeordnete Begutachtungsverfahren einbezogen würden. Auch wenn nur die Gespräche und Untersuchungen des Vaters der Beobachtung durch einen Dritten unterlägen, müssen doch Sachverhalte mit dem Vater erörtert werden, die die Mutter und das Kind betreffen und die diese dem Sachverständigen unter der Prämisse seiner Verschwiegenheitspflicht anvertraut hatten. Es bestehen daher insoweit auch Bedenken gegen die Teilnahme einer Begleitperson wegen eines Verstoßes gegen die Schweigepflicht des Sachverständigen, die gemäß § 203 StGB geahndet werden könnten. 2. Video- und technische Tonaufzeichnungen sind nur durch den Sachverständigen und über Gespräche mit dem Vater zu gestatten. a) Die Herstellung einer Ton- oder Videoaufzeichnung seitens des Sachverständigen kann von den Eltern nicht beansprucht werden (vgl. auch KG, Beschluss vom 28. April 2015 – 16 UF 244/14 -, BeckRS 2015, 18471 Rn. 29, beck-online). Soweit der Sachverständige jedoch die Anfertigung von Videoaufnahmen als vertrauensbildende Maßnahme anbietet und durch die Aufzeichnung keine, durch Beobachtungseffekte verzerrte Datenerhebung befürchtet, die den Erkenntniswert des Gutachtens beeinträchtigen könnte, steht dem nichts entgegen. Es ist aber bereits jetzt darauf hinzuweisen, dass diese Dokumentation nur dem Senat überlassen und im Rahmen einer Beweiserhebung im Beisein der Verfahrensbeteiligten verwertet werden darf. Auch im Rahmen des Akteneinsichtsrechts nach § 13 FamFG wird weder dem Vater noch seiner Verfahrensbevollmächtigten eine Kopie der Aufzeichnung überlassen werden können. Das Recht auf Akteneinsicht sowie auf Erteilung von Ausfertigungen, Auszügen und Abschriften sowie Kopien erstreckt sich zwar auf die gesamten Verfahrensakten einschließlich aller beigezogenen Unterlagen und Akten, sofern diese zur Grundlage der Entscheidung gemacht werden sollen. Das umfasst alle in den Akten befindlichen Schriftsätze nebst Anlagen, die von dem Gericht angefertigten Niederschriften, die Urschriften der Beschlüsse und Verfügungen, amtliche Schriftstücke und Urkunden, unabhängig, ob sie dauernd oder nur vorübergehend (als Beweismittel) Aktenbestandteile sind (Sternal in: Keidel, FamFG, 20. Auflage 2020, § 13 Rn 48). Gleiches muss grundsätzlich auch für Datenträger mit Videoaufzeichnungen gelten. Der Anspruch findet aber seine Grenze, wo schwerwiegende Interessen einer anderen Person entgegenstehen (MüKoFamFG/Pabst, 3. Aufl. 2018, FamFG § 13 Rn. 10; Gomille in: Haußleiter, FamFG, 2. Auflage 2017, § 13 Rn. 15). Dies betrifft hier die Verletzung der Persönlichkeitsrechte der Mutter und des von ihr allein vertretenen Kindes, deren Angaben im Gespräch mit dem Vater durch den Sachverständigen teilweise preisgegeben werden müssen und per Video aufgezeichnet werden. Im vorliegenden Fall besteht die begründete Gefahr, dass der Vater die Dokumentation unberechtigt Dritten zur Verfügung stellt, wie dies bereits durch die Übergabe des vollständigen Gutachtens des hiesigen Sachverständigen vom 3. Juni 2019 und weiterer Verfahrensunterlagen an Herrn G. erfolgt ist (vgl. dessen Expertise zum Sachverständigengutachten des Diplom-Psychologen B. vom 3. Juni 2019). b) Die Fertigung von Video- und technischen Tonaufzeichnungen von Gesprächen mit dem Kind ist selbst bei Zustimmung der Mutter nicht zu gestatten. Im Zusammenhang mit der Kindesanhörung nach § 159 FamFG hat das BVerfG ausdrücklich festgestellt, dass ein Anspruch der Eltern auf Videoübertragung der Anhörung des Kindes nicht besteht, weil hier die Gefahr der Beeinflussung der Kindesäußerung überwiegt. Gleiches muss dann auch für die Untersuchung durch den Sachverständigen als Gehilfen des Gerichts gelten (Hammer in Prütting/Helms, FamFG, 5. Aufl. 2020, § 163 Rn. 20e). Eine den Eltern zugängliche Videoaufzeichnung, von der das Kind in Kenntnis zu setzen wäre, wäre dem Erkenntniswert des Gutachtens nicht dienlich. Unbefangene Äußerungen des Kindes ließen sich so nicht hinreichend sicher gewährleisten. Nicht nur die unmittelbare Anwesenheit der Eltern wird das Kind regelmäßig beeinflussen. Auch die Kenntnis des Kindes darüber, dass seine Angaben und sein Verhalten mittels Video von den Eltern wahrgenommen werden, ist mit der Gefahr eines der zuverlässigen Sachverhaltsaufklärung abträglichen Einflusses der Eltern sowie einer besonderen psychischen Belastung des Kindes verbunden (vgl. zur Kindesanhörung BVerfG, Beschluss vom 5. Juni 2019 – 1 BvR 675/19 -, NJW 2019, 2532 Rn. 21, beck-online). Dem Anspruch der Eltern auf rechtliches Gehör kann mit einer zeitnahen, schriftlichen Dokumentation des wesentlichen Inhalts der Angaben des Kindes Genüge getan werden. 3. An den Sachverständigen gerichtete Fragen und Anträge der Beteiligten hat dieser zunächst dem Senat vorzulegen. Gemäß den §§ 30 Abs. 1 FamFG, 397 Abs. 1, 402 ZPO sind die Beteiligten nur berechtigt, dem Sachverständigen Fragen vorlegen zu lassen, d. h. der Senat leitet die Fragen an den Sachverständigen weiter. Bei Zweifeln über die Zulässigkeit einer Frage ist durch Beschluss zu entscheiden, §§ 397 Abs. 3, 402 ZPO. Unzulässige Fragen sind solche außerhalb des Beweisthemas und Ausforschungsfragen (Musielak/Voit/Huber, 17. Aufl. 2020, ZPO § 397 Rn. 2).