16 UF 124/11

Leitsatz: Geben nicht miteinander verheiratete Eltern in Deutschland gemeinsame Sorgeerklärungen (§§ 1626a, 1626b Abs. 2 BGB) für ihr noch ungeborenes Kind ab, so tritt die Rechtswirkung dieser Erklärungen, nämlich die gemeinsame elterliche Sorge, erst mit der Geburt des Kindes ein. Verlegen die Eltern noch vor der Geburt des Kindes ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einen ausländischen Vertragsstaat (hier: Schweiz) des Kinderschutzübereinkommens vom 19. Oktober 1996 (KSÜ), so richtet sich die Zuweisung der elterlichen Verantwortung gemäß Art. 16 Abs. 2 KSÜ nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes im Zeitpunkt seiner Geburt. Nach diesem Recht bestimmt sich im Falle eines späteren Verbringens des Kindes durch die Mutter in einen anderen Staat auch die Beurteilung der Widerrechtlichkeit im Sinne des Art. 3 Satz 1 lit. a) HKÜ.(Rn.13) (Rn.14) (Rn.15) (Rn.16) (Rn.19) (Rn.20) Die Beschwerde des Vaters gegen den Beschluss des Amtsgerichts Pankow/Weißensee – Familiengericht – vom 12. April 2011 – 15 F 1493/11 – wird auf Kosten des Vaters zurückgewiesen. I. Der Vater und die Mutter des am 17.7.2008 geborenen Kindes F L L waren nicht miteinander verheiratet. Mit seinem Antrag vom 15.2.2011 begehrt der Antragsteller die Rückführung des Kindes in die Schweiz auf der Grundlage des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ). Vor der Geburt des Kindes erkannte der Vater am 18.1.2008 vor dem Bezirksamt T... -S... von Berlin die Vaterschaft für das Kind an und die Eltern gaben gemeinsame Sorgeerklärungen ab. Die Eltern verzogen einige Wochen vor der Geburt des Kindes in die Schweiz, wo das Kind geboren wurde und wo die Familie in der Folgezeit lebte. Im März 2010 kam es zur Trennung der Eltern. Am 7.5.2010 verließ die Mutter mit dem Kind ohne Zustimmung des Vaters die Schweiz und verzog nach Berlin, wo sie sich weiterhin mit dem Kind aufhält. Durch Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 10.11.2010 wurden die von den Eltern am 18.1.2008 vor dem Bezirksamt T... -S... von Berlin gemeinsam abgegebenen Sorgeerklärungen in der Schweiz anerkannt. Das Amtsgericht Pankow/Weißensee (Familiengericht) hat mit dem angefochtenen Beschluss vom 12.4.2011 den Antrag des Vaters auf Rückführung des Kindes zurückgewiesen. Es hat ausgeführt, dass nach dem anzuwendenden schweizerischen Recht dem Vater im Zeitpunkt der Verbringung des Kindes ein Mitsorgerecht nicht zugestanden habe. Auch die in Deutschland vor der Geburt des Kindes abgegebenen Sorgeerklärungen hätten nicht bewirkt, dass der Vater im Zeitpunkt der Verbringung des Kindes nach Schweizer Recht Mitinhaber der elterlichen Sorge gewesen wäre. Der durch das Bezirksgericht Zürich mit Verfügung vom 10.11.2010 vorgenommenen Anerkennung der gemeinsamen Sorgeerklärung komme zwar Rückwirkung zu, aber für die Frage der Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 3 HKÜ sei von dem Rechtszustand auszugehen, der im Zeitpunkt der Verbringung nach schweizerischem Recht vorgelegen hätte. Gegen den ihm am 27.4.2011 zugestellten Beschluss hat der Vater mit Schriftsatz vom 6.5.2011, der am gleichen Tage beim Amtsgericht Pankow/Weißensee einging, Beschwerde eingelegt und diese begründet. Der Vater verfolgt mit der Beschwerde sein Rückführungsbegehren weiter. Er ist der Ansicht, das Verbringen des Kindes sei widerrechtlich im Sinne des Art. 3 HKÜ gewesen, weil er aufgrund der wirksam abgegebenen Sorgeerklärungen der Eltern sowohl nach deutschem als auch nach schweizerischem Recht mitsorgeberechtigt gewesen sei. Das Amtsgericht habe das Haager Übereinkommen vom 19.10.1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiete der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern (KSÜ) als vorrangigen internationalen Staatsvertrag nicht berücksichtigt. Gemäß Art. 16 Abs. 2 KSÜ bestimme sich die Zuweisung der elterlichen Verantwortung nach deutschem Recht, da die Sorgeerklärungen in dem Zeitpunkt wirksam geworden seien, in welchem sie vorgelegen hätten und der gewöhnliche Aufenthalt von Mutter und ungeborenem Kind zu diesem Zeitpunkt nach schweizerischem Recht noch in Deutschland gewesen sei. Der Umzug der Eltern in die Schweiz habe gemäß Art. 16 Abs. 3 KSÜ an diesem einmal wirksam erworbenen (Mit)sorgerecht des Vaters nichts geändert. Die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich habe diesen Rechtszustand nur noch einmal deklaratorisch festgestellt. Die Mutter begehrt die Zurückweisung der Beschwerde. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung des Familiengerichts. Nach dem anwendbaren Schweizer Recht habe die nicht verheiratete Mutter die alleinige elterliche Sorge. Das in Deutschland erst nach der Geburt des Kindes entstandene Gewaltverhältnis sei nicht anzuerkennen. Auf ein noch nicht geborenes Kind fänden weder die Bestimmungen des MSA (Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5.10.1961) noch die des KSÜ Anwendung. Die Verfahrensbeiständin hat sich gegen eine Rückführung des Kindes in die Schweiz ausgesprochen. Eine Rückführung des Kindes ohne die Mutter solle unbedingt vermieden werden, da F nicht nur eine intensive Beziehung zu seiner Mutter als Hauptbezugsperson habe, sondern auch erhebliche Zweifel bestünden, inwieweit der Vater in der Lage sei, das Kind zu betreuen. II. Die Beschwerde des Vaters ist form- und fristgerecht beim Familiengericht eingelegt und begründet worden (§§ 40 Abs. 2 IntFamRVG, 64 Abs. 1 FamFG), mithin zulässig. Sie ist jedoch unbegründet. Denn das Familiengericht hat das Rückführungsersuchen des Vaters zu Recht zurückgewiesen. Zwar ist das Rückführungsersuchen zulässig, da das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25.10.1980 (HKÜ) in Deutschland seit dem 1.12.1990 gilt und im Verhältnis zur Schweiz anwendbar ist. Das Rückführungsersuchen ist jedoch unbegründet, weil die Mutter das Kind nicht widerrechtlich im Sinne des Art. 3 HKÜ nach Deutschland verbracht hat. Das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes gilt als widerrechtlich, wenn dadurch das alleinige Sorgerecht oder ein Mitsorgerecht verletzt wird, das einer Person nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art. 3 Satz 1 lit a) HKÜ). Das Kind hatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt unmittelbar vor dem Verbringen nach Deutschland in der Schweiz. Die durch Art. 3 HKÜ ausgesprochene Verweisung ist eine Gesamtverweisung und das internationale Privatrecht dieses Staates ist zu beachten (Palandt-Thorn, BGB, 70. Aufl., Anh zu Art. 24 EGBGB, Rn 25 m.w.N.). Das für die Schweiz anwendbare Kollisionsrecht in Bezug auf die Wirkungen des Eltern-Kind-Verhältnisses wird durch Art. 16 des Kinderschutzübereinkommens vom 19.10.1996 (KSÜ) bestimmt, welches das Minderjährigenschutzabkommen vom 5.10.1961 (MSA) abgelöst hat. Der Staatsvertrag ist am 1.7.2009 für die Schweiz in Kraft getreten (in Deutschland am 1.1.2011)und verdrängt sachlich durch den Regelungsgegenstand des Art. 16 die autonome Vorschrift des Art. 82 IPRG Schweiz. Art. 16 Abs. 1 und 2 KSÜ sehen (im Übrigen genauso wie Art 82 Abs. 2 des Schweizer IPRG) für die Zuweisung der elterlichen Sorge das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes als maßgeblich an. Das schweizerische IPR verweist damit ebenfalls auf das Recht der Schweiz und nimmt die durch Art. 3 Satz 1 lit. a) HKÜ ausgesprochene Verweisung an. Gemäß Art. 298 des schweizerischen ZGB steht der unverheirateten Mutter die alleinige elterliche Sorge kraft Gesetzes zu. Eine Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge erfolgt in der Schweiz nur auf gemeinsamen Antrag der Eltern durch Verfügung der Vormundschaftsbehörde, sofern sich die Eltern in einer genehmigungsfähigen Vereinbarung über ihre Anteile an der Betreuung des Kindes und die Verteilung der Unterhaltskosten verständigt haben und dies mit dem Kindeswohl vereinbar ist (Art. 298 a ZGB). Die elterliche Sorge für F stand somit zum Zeitpunkt des Verbringens des Kindes nach Deutschland grundsätzlich der unverheirateten Mutter allein zu, weil dem Art. 298a des schweizerischen ZGB entsprechende Anordnungen nicht getroffen wurden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der vorgeburtlich in Deutschland abgegebenen Sorgeerklärungen (§§ 1626 a, 1626b Abs. 2 BGB). Die gemeinsame Sorge der Eltern ist nicht gemäß Art. 16 Abs. 2 KSÜ begründet worden. Die Zuweisung der elterlichen Verantwortung durch eine Vereinbarung bestimmt sich nach dieser Vorschrift nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in dem Zeitpunkt, in dem die Vereinbarung wirksam wird. Zwar fallen Sorgeerklärungen im Sinne des § 1626 a BGB unter den Begriff der Vereinbarung, zumal sie ohne das „Einschreiten“ - im Sinne einer Entscheidungsbefugnis eines Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde - zustande kommen. (Staudinger-Pirrung, KSÜ Rn G 109; Andrae, Internationales Familienrecht, 2. Aufl., Rn. 135). Entgegen der Ansicht des Vaters sind die vor dem Bezirksamt T... -S... abgegebenen Sorgeerklärungen jedoch nicht bereits zum Zeitpunkt ihrer Abgabe am 18.1.2008 wirksam geworden. Zwar können nach deutschem Recht Sorgeerklärungen schon vor der Geburt eines Kindes abgegeben werden, sie erlangen aber erst Wirksamkeit mit der Geburt des Kindes. Die Lebendgeburt des Kindes ist Rechtsbedingung für das Wirksamwerden der vorgeburtlich abgegebenen Sorgeerklärungen (Staudinger, a.a.O., § 1626 b Rn. 8; Huber in Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 1626 a Rn. 11 f.). Im erläuternden Bericht zum KSÜ (Lagarde-Bericht, BR-Drucksache 14/09, S. 59 Rn 104; vgl. auch Staudinger-Pirrung, a.a.O., KSÜ Rn. G 109) wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Zeitpunkt des Wirksamwerdens eines Rechtsgeschäftes oder einer Vereinbarung später als deren Abschluss liegen kann, z.B. für die hinsichtlich der Scheidung getroffene Vereinbarung sei es regelmäßig derjenige, an dem die Scheidung wirksam werde, sowie für das Testament derjenige des Todes des Erblassers. Mit dem Wirksamwerden in Art. 16 Abs. 2 KSÜ ist nicht der (formell korrekte) Abschluss der Vereinbarung gemeint, sondern der Zeitpunkt, zu dem diese Rechtswirkung entfaltet. Dies war vorliegend bei den von den Eltern abgegebenen Sorgeerklärungen erst mit der Geburt des Kindes der Fall. Hinzu kommt, dass das zum Zeitpunkt der vorgeburtlich abgegebenen Sorgeerklärungen noch nicht geborene Kind (nasciturus), dessen Lebendgeburt noch ungewiss ist, keinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem bestimmten Staat haben kann. Der gewöhnliche Aufenthalt eines Kindes ist kein vom gewöhnlichen Aufenthalt des (betreuenden) Elternteils abgeleiteter Aufenthalt; vielmehr ist dieser selbständig zu bestimmen. Unter dem gewöhnlichen Aufenthalt ist der Ort zu verstehen, der Ausdruck einer gewissen sozialen und familiären Integration des Kindes ist, der Ort, wo das Kind den Schwerpunkt seiner familiären Beziehungen hat (vgl. Zöller-Geimer, ZPO, 28. Aufl., Anh II, Art. 8 EG-VO Rn. 5). Die räumlich gegenständliche Anknüpfung an einen gewöhnlichen Aufenthalt ist für den nasciturus noch nicht möglich. Das ungeborene Kind, das eine Rechtsfähigkeit erst mit der Geburt erlangt (§ 1 BGB), hat in diesem Sinne weder einen tatsächlichen noch einen gewöhnlichen Aufenthalt an einem bestimmten Ort (vgl. auch Zöller, a.a.O., Rn. 1 a.E.). Dementsprechend stellt auch Art 16 Abs. 2 KSÜ für das anwendbare Recht auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Vereinbarung oder des einseitigen Rechtsgeschäfts ab. Überhaupt ist das KSÜ nach der ausdrücklichen Bestimmung in Art. 2 nur auf Kinder („von ihrer Geburt“ an) anzuwenden; Ausgangspunkt ist die Geburt und nicht die Empfängnis des Kindes (vgl. Staudinger-Pirrung, a.a.O., Art. 2 KSÜ Rn. G 23 und Lagarde-Bericht, a.a.O., S. 41 Nr. 15). Zum Zeitpunkt seiner Geburt hatte F seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz, wo er in der Folgezeit mit seinen Eltern lebte. Ein Fall des Art. 16 Abs. 3 KSÜ liegt entgegen der Ansicht des Vaters nicht vor, weil der erste gewöhnliche Aufenthalt des (geborenen) Kindes in der Schweiz begründet wurde und ein Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts vor der Verbringung nach Deutschland am 7.5.2010 nicht erfolgte. Die spätere Anerkennung der gemeinsamen Sorge für die Schweiz durch die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 10.11.2010 konnte nicht nachträglich eine Widerrechtlichkeit der Verbringung begründen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dieser gerichtlichen Entscheidung Rückwirkung („ex tunc“) zukommt. Denn dies würde nichts daran ändern, dass es für die Frage der Widerrechtlichkeit im Sinne des Art. 3 HKÜ auf den Zeitpunkt der Verbringung des Kindes ankommt (Palandt-Thorn, BGB, 70. Aufl., Anh zu Art. 24 EGBGB Rn. 25 m.w.N.). Entscheidend ist der tatsächliche bestehende Rechtszustand bei dem Verbringen des Kindes unabhängig von zivilrechtlichen Rückwirkungsfiktionen. Eine gerichtliche Anerkennung der Sorgerechtsvereinbarung für die Schweiz war aber zum Zeitpunkt der Verbringung des Kindes am 7.5.2010 noch nicht einmal in die Wege geleitet geschweige denn erfolgt. Ein ursprünglich rechtmäßiges Verbringen wird auch nicht deshalb zu einem widerrechtlichen Zurückhalten, weil dieses gegen eine später erlassene gerichtliche Entscheidung verstößt, die nach dem von Art. 3 Satz 1 lit a) berufenen Recht anzuerkennen ist (vgl. Palandt-Thorn, a.a.O. Rn. 26 m.w.N.). Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.