8 W 1/23

Leitsatz: Macht eine GmbH, deren Gesellschafter und Geschäftsführer ein Ehegatte ist und die die Ehewohnung angemietet hat, nach Trennung der Eheleute gegen den anderen Ehegatten einen Herausgabeanspruch aus einem vermeintlichen Leihvertrag geltend, so liegt in erweiternder Auslegung von § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG eine Familiensache vor.(Rn.10) 1. Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 05.12.2022, Az. 56 O 124/22, wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. 3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Die Klägerin, eine GmbH, verlangt von der Beklagten mit der bei dem Landgericht Berlin eingereichten Klage Herausgabe der Wohnung N-Straße Berlin. Die Wohnung wurde von der Klägerin, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer Herr H ist, ab 01.09.2016 angemietet mit dem Zweck einer Wohnnutzung durch die Beklagte und Herrn H, die im Sommer 2016 eine Beziehung aufgenommen hatten. Im Mietvertrag vom 01.08.2016 heißt es in der Präambel: „Der Mieter überträgt die Nutzungsrechte an der Wohnung an Frau B. P. und Herrn G. H. Der Vermieter genehmigt die Übertragung der Nutzungsrechte ausschließlich an die genannten Nutzer. ..“ Die Klägerin und Herr H bezogen die Wohnung im September 2016 und heirateten einige Zeit später. Nach dem Auszug des Herrn H im September 2021 bewohnt die Beklagte die Wohnung mit dem am 22.05.2017 geborenen gemeinsamen Kind der Eheleute. Die Klägerin ist der Ansicht, dass ihr ein im Zivilprozess zu verfolgender Herausgabeanspruch aus einem mündlich geschlossenen Leihvertrag nach § 604 Abs. 3 BGB zustehe. Sie behauptet, dass sie mit der Beklagten und Herrn H mündlich einen unbefristeten Leihvertrag geschlossen habe. Mit ihrem Herausgabeverlangen ab Beginn des Jahres 2022 habe sie diesen gekündigt. Ihr Geschäftsführer habe bereits bei Verlassen der Wohnung die Beklagte aufgefordert, sich zeitnah eine eigene Wohnung zu suchen, weil er in die streitgegenständliche Wohnung zurückkehren wolle. Die Klägerin meint, dass es sich um eine Zivilsache und nicht um eine Familiensache handele. Beteiligte des Streits über eine Ehewohnung seien nur die Eheleute und keine Dritten, insbesondere keine Kapitalgesellschaften. Solche könnten nur als Vermieter in einen Wohnungszuweisungsstreit (s. § 1568a BGB) einbezogen werden, worum es hier jedoch nicht gehe. Die Beklagte hat die Unzuständigkeit des Landgerichts Berlin gerügt. Es handele sich um eine Ehewohnung, deren Herausgabe den besonderen materiellrechtlichen Regelungen des § 1361 b BGB und verfahrensrechtlich dem FamFG unterfalle. Der Schutz der Beklagten und ihres Sohnes könne nicht durch die Zwischenschaltung der Klägerin, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer ihr getrennt lebender Ehemann sei, umgangen werden. Die Beklagte bestreitet den Abschluss eines Leihvertrags und meint, dass die Eheleute aufgrund der Präambel des Mietvertrags unmittelbar die Stellung von Mietern erlangt hätten. Die Zwischenschaltung der Klägerin habe ihres Wissens allein den Grund, dass ihr Ehemann die für die Privatnutzung der Wohnung anfallenden Mietkosten als Betriebsausgaben steuerlich habe absetzen wollen. Das Landgericht hat sich mit Beschluss vom 05.12.2022 für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Amtsgericht Kreuzberg - Familiengericht - verwiesen. Es handele sich um eine Ehewohnungssache nach §§ 111 Nr. 5, 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG. Nicht nur der Ehemann, sondern auch die Klägerin, hinter der bei wertender Betrachtung der Ehemann stehe, sei verpflichtet, der Beklagten Schutz nach § 1361 b BGB zu gewähren. Hiergegen richtet sich die (sofortige) Beschwerde der Klägerin, die am 19.12.2022 beim Landgericht eingegangen ist. Der originäre Einzelrichter des Senats hat mit Beschluss vom 27.02.2023 das Verfahren dem Senat zur Entscheidung in voller Besetzung wegen besonderer Schwierigkeiten rechtlicher Art und grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 568 S. 2 ZPO übertragen. II. Die sofortige Beschwerde der Klägerin ist nach § 17 a Abs. 4 S. 3 GVG, §§ 567 ff ZPO statthaft und in zulässiger Weise, insbesondere rechtzeitig, eingelegt. Sie ist jedoch unbegründet, da die Familiengerichte nach §§ 23 a Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 23 b Abs. 1 GVG zur Entscheidung zuständig sind. 1) Allerdings geht der Senat nicht davon aus, dass es sich um eine Ehewohnungssache i.S. von §§ 111 Nr. 5, 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG i.V.m. § 1361 b BGB handelt. § 1361 b BGB gibt einem Ehegatten das Recht, zur Vermeidung einer unbilligen Härte während der Trennungszeit eine Überlassung der Ehewohnung an sich allein zu verlangen. Diese Zuweisungsentscheidung des Familiengerichts führt nicht zu einer Umgestaltung von Rechtsverhältnissen, sondern lediglich zu einer vorläufig und nur zwischen den Ehegatten wirkenden Regelung, weshalb eine Beteiligung Dritter, etwa eines Vermieters, in diesem Verfahren nach § 204 Abs. 1 FamFG auch nicht vorgesehen ist (s. Erman/Kroll-Ludwigs, BGB, 16./17. Aufl., § 1361 b Rn 15; Johannsen/Henrich/Althammer/Dürbeck, BGB, 7. Aufl., § 1361 b Rn 4; Grüneberg/Götz, BGB, 82. Aufl., § 1361 b Rn 26). Das auf einen vermeintlich beendeten Leihvertrag aus ihrem eigenen Recht gestützte Herausgabebegehren der Klägerin, einer GmbH, kann nicht als ein Antrag auf vorläufige Zuweisung der Ehewohnung i.S. von § 1361 b BGB verstanden werden. 2) Die Zuständigkeit des Familiengerichts ist jedoch begründet, weil eine sonstige Familiensache nach §§ 111 Nr. 10, 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG (die nach § 112 Nr. 3 FamFG eine Familienstreitsache darstellt) vorliegt. Nach § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG sind sonstige Familiensachen Verfahren, die „Ansprüche zwischen miteinander verheirateten oder ehemals miteinander verheirateten Personen oder zwischen einer solchen und einem Elternteil im Zusammenhang mit Trennung oder Scheidung oder Aufhebung der Ehe..betreffen..“. Mit § 266 FamFG hat der Gesetzgeber den Zuständigkeitsbereich der Familiengerichte deutlich erweitert (“Großes Familiengericht“). Damit sollen bestimmte Zivilrechtsstreitigkeiten, die eine besondere Nähe zu familienrechtlich geregelten Rechtsverhältnissen aufweisen oder die in engem Zusammenhang mit der Auflösung eines solchen Rechtsverhältnisses stehen, ebenfalls Familiensachen werden (s. BGH NJW 2013, 616 Rn 25). § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG ist nach Auffassung des Senats in der vorliegenden Konstellation erweiternd dahin anzuwenden, dass auch die (vermeintlichen) Ansprüche der Klägerin als GmbH, deren Alleingesellschafter (und Geschäftsführer) der Ehemann ist, vor den Familiengerichten zu verfolgen sind. a) Würde der Ehemann selber alleiniger Mieter der Wohnung sein, wäre unzweifelhaft, dass ein - aufgrund des Besitzrechts beider Ehegatten an der Ehewohnung (s. BGHZ 71, 216 = NJW 1979, 1529 - juris Rn 18; OLG Frankfurt NJW-RR 2022, 1226 Rn 21) ohnehin auch unbegründeter - Herausgabeanspruch aus einem gesondert mit der Ehefrau geschlossenen „Leihvertrag“ wegen der von § 1361 b BGB in der Trennungszeit entfalteten materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Sperrwirkung gegenüber Herausgabeansprüchen aus materiellem Recht nicht zulässig als Familienstreitsache nach § 266 Abs. 1 Nr. 2 oder 3 FamFG verfolgt werden könnte (s. BGHZ 212, 133 = NJW 2017, 260 Rn 11, 27 betr. Herausgabeanspruch aus § 985 BGB), der Ehemann somit allein eine vorläufig Überlassung nach § 1361 b BGB erstreben könnte, und somit keine allgemeine Zivilsache vorläge. Diese Sperrwirkung besteht für den zeitlichen Anwendungsbereich des Zuweisungsverfahrens nach § 1568 a BGB fort (BGHZ 229, 101 = NJW 2021, 1527 Rn 12). b) Die Rechtsnatur als Familiensache wird durch die Einschaltung der Klägerin als Alleingesellschaft des Beklagten nicht aufgehoben. aa) Es handelt sich der Sache nach um einen (nach dem eben Gesagten ggf. bereits unzulässigen) Antrag nach § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG. Zu den Ansprüchen zwischen Ehegatten „im Zusammenhang mit der Trennung“ gehört insbesondere auch ein Herausgabeanspruch aus einem gesonderten Nutzungsvertrag an der Ehewohnung, der nach der Trennung geltend gemacht wird (s. BGH NJW 2013, 616 Rn 28 ff betr. Mietzahlungsanspruch; es genüge, wenn die Trennung in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht für die geltend gemachte Rechtsfolge ursächlich sei; ferner BGH NJW 2017, 2619 Rn 13 für Mietzahlungsanspruch der Schwiegereltern). bb) Der Einordnung als Familienstreitsache i.S. von § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG steht nicht entgegen, dass nach dem Wortlaut der Vorschrift nur Ansprüche von Eltern eines Ehegatten, nicht jedoch sonstiger dritter Personen einbezogen sind. Zwar ist die Vorschrift als abschließend anzusehen, grundsätzlich eng zu verstehen und einer analogen Anwendung unter Einbeziehung sonstiger Dritter nicht zugänglich. So ist eine Anwendung nur für Eltern, nicht jedoch andere Familienangehörigen möglich (s. Johannsen/Henrich/Althammer, Familienrecht, 7. Aufl., § 266 FamFG Rn 14; Eickelmann in: Haußleiter, FamFG, 2. Aufl., § 266 Rn 38). Das steht jedoch nach Auffassung des Senats einer erweiternden Auslegung, wonach Ansprüche der vom Ehemann zwischengeschalteten Klägerin einbezogen sind, nicht entgegen. Eine grundsätzlich gebotene enge Auslegung hindert nämlich nicht, eine Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus auf Fälle anzuwenden, die in ihren Schutzbereich fallen (s. BGHZ 220, 377 = NJW 2019, 1677 Rn 20 für die Erweiterung der Vertretungsregelung des § 112 AktG auf Rechtsgeschäfte mit einer Alleingesellschaft des Vorstands). Ein bewusstes Absehen des Gesetzgebers von einem Umgehungsschutz kann regelmäßig nicht angenommen werden (a.a.O., Rn 21). Die vom Ehemann betriebene Zwischenschaltung der Klägerin in die Rechtsverhältnisse an der zur Familiengründung angemieteten Wohnung - die jedenfalls nach der Eheschließung die Qualität als „Ehewohnung“ hatte - konnte nur den Zweck haben, die allgemeinen Lebenshaltungskosten steuerlich abzusetzen und/oder für den Fall einer Trennung den zugunsten seiner Ehefrau aus der Sperrwirkung des § 1361 b BGB folgenden Schutz (siehe oben) zu umgehen. Wenn schon Ansprüche der (Schwieger-)Eltern betreffend die Ehewohnung im Zusammenhang mit der Trennung aus Gründen der Sachnähe zur Zuständigkeit der Familiengerichte führen, unter anderem weil sie regelmäßig „im Lager“ ihres Kindes stehen werden (s. BGH NJW 2017, 2619 Rn 14), kann nicht zweifelhaft sein, dass die Zuständigkeitsvorschrift auch greift, wenn einer der Ehegatten einer juristischen Person die Stellung des Wohnraumüberlassers zuschiebt. Soweit in Rechtsprechung und Literatur eine Anwendung von § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG auf Ansprüche einer Einmann-GmbH eines Ehegatten verneint oder jedenfalls für zweifelhaft angesehen wird (s. OLG Karlsruhe FamRZ 2014, 790; Heiter in: Prütting/Helms, FamFG, 6. Aufl., § 266 Rn 52; Haußleiter/Eickelmann, a.a.O., § 266 Rn 38; Zöller/Lorenz, ZPO, 34. Aufl., § 266 FamFG Rn 16: Analogie erscheine „fraglich“), ist nicht erkennbar, dass sich die Ausführungen auf den hier vorliegenden Fall einer Umgehung des Schutzes des § 1361 b BGB durch Einschaltung einer „verleihenden“ Einmann-GmbH eines Ehegatten beziehen. Eine Ausweitung der Zuständigkeitsregelung auf jegliche Rechtsgeschäfte eines Ehegatten mit der Gesellschaft des anderen Ehegatten ist auch nach Auffassung des Senats nicht zu rechtfertigen. cc) Der Einordnung als Familienstreitsache steht nicht etwa entgegen, dass im Verhältnis zur Klägerin als GmbH eine Anwendung von Familienrecht nicht in Betracht komme. Nach den Umständen liegt es nach Auffassung des Senats nahe, dass zu Lasten der Klägerin der Trennungsgrundsatz (§ 13 GmbHG) im Wege des sog. Zurechnungsdurchgriffs zu durchbrechen ist, so dass sie gegenüber der Beklagten keine weitergehenden Rechte geltend machen kann, als sie ihrem Alleingesellschafter, dem Ehemann, zustehen würden (zum Zurechnungsdurchgriff allg. s. BGH, Urt. v. 19.11.2013 - II ZR 149/12, juris Rn 26; Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 13 Rn 17; Bitter in: Scholz, GmbHG, 13. Aufl., § 13 Rn 75; MüKo/Merkt, GmbHG, 4. Aufl., § 13 Rn 363 f., 377). dd) Auch steht einer Beteiligung der Klägerin am Verfahren vor dem Familiengericht nicht entgegen, dass es sich um eine juristische Person handelt. Solche sind nach § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, § 50 ZPO vom Verfahren nicht ausgeschlossen. Dritte können auch sonst am familiengerichtlichen Verfahren beteiligt sein, etwa bei Abtretung von Ansprüchen (s. Zöller/Lorenz, a.a.O., § 266 Rn 6; BT-DrS 16/6308, S. 262 f., 168 f.). 3) Die Kostenentscheidung des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 4) Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde nach § 574 ZPO zu, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die vom Senat bejahte Frage einer erweiternden Anwendung des § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG auf den an der Ehewohnung verfolgten Herausgabeanspruch einer von einem Ehegatten zwischengeschalteten GmbH ist offenbar bislang weder in Rechtsprechung noch Literatur behandelt worden, ist daher klärungsbedürftig und kann sich in einer Vielzahl von Fällen stellen. 5) Die Erledigungserklärung der Klägerin im Schriftsatz vom 03.03.2023 enthebt den Senat nicht von der Beschwerdeentscheidung betreffend die Zuständigkeit nach § 17 a GVG.