8 U 135/17

Leitsatz: 1. Für eine konkludente Fortführung des (ursprünglichen) Mietvertrages reicht nicht aus, dass der Mieter den Gebrauch nach Auslaufen dieses Vertrages zwei Monate fortsetzt, während eine von ihm gesetzte Nachfrist zum Abschluss von Umbauarbeiten läuft, nach denen ein Anschlussmietverhältnis beginnen soll.(Rn.31) 2. Eine Betriebspflicht lässt sich nicht aus § 546a BGB ableiten.(Rn.38) Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das am 16.8.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 104 O 60/17 - geändert, die einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin vom 3.8.2017 aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. I. Mit dem angefochtenen Urteil ist eine einstweilige Verfügung bestätigt worden, welche die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) verpflichtet, die von ihr angemietete Fläche im Einkaufscenter der Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) zu betreiben, und ihr einen Räumungsverkauf in Gestalt eines Totalausverkaufs untersagt. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der Anträge im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Mit der Berufung macht die Beklagte geltend: Das LG habe den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör und ein faires und rechtsstaatliches Verfahren verletzt, indem ihre Schutzschriften widerrechtlich nicht beachtet worden seien, der Antrag der Beklagten vom 10.8.2017 auf Einstellung der Vollziehung der einstweiligen Verfügung nicht beschieden, die einstweilige Verfügung ohne entsprechenden Antrag der Klägerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt und die im Termin übergebene eidesstattliche Versicherung inhaltlich nicht zur Kenntnis genommen worden sei. Das LG habe übersehen, dass es an einer Willenserklärung der Beklagten zum Abschluss eines Verlängerungsvertrages fehle. Es habe bereits an entsprechendem Erklärungsbewusstsein der Beklagten gefehlt. Auch aus Sicht eines objektiven Dritten habe die Beklagte keine Vertragsverlängerung gewollt. Am 23./28.12.2015 und 2./.3.2.2016 sei angesichts des ausstehenden Mietvertrages mit “Z” weder das Fertigstellungsdatum gemäß Ziffer 2.1 des Anschlussmietvertrages i. V. m. Ziffer 3.1 AMB noch die Befristung des Ursprungsmietvertrages geändert worden, sondern ganz bewusst der Beklagten die Möglichkeit eröffnet worden, sich mit Ablauf des 1.5.2017 vom Vertragsverhältnis zu lösen. Die Annahme des Landgericht, bei der Verlängerung der Rücktrittsfrist für das Anschlussmietverhältnis seien die Auswirkungen auf das Ursprungsmietverhältnis nicht thematisiert und wohl auch übersehen worden, sei aktenwidrig und eine Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör. Nachdem die Beklagte eine Verschiebung des Baubeginns auf den 1.1.2017 bei einer Ausgleichszahlung von 700.000 EUR abgelehnt und Fertigstellungsfristen unter Kündigungsandrohung gesetzt hatte, habe die Klägerin nicht annehmen können, die Beklagte wolle ihr die Fristverlängerung nunmehr “schenken”. Die Beklagte habe - auch im Hinblick auf siebenstellige Kosten für ein Herunter- und Wiederhochfahren des Warenhausbetriebes - ersichtlich lediglich den Ablauf der von ihr gesetzten Fristen abgewartet, um anschließend das Nachfolgemietverhältnis zu kündigen wie u. a. mit Schreiben vom 30.8.2016, 8.10.2016 und 6.1.2017, E-Mail vom 7.2.2017 und - wie durch eidesstattliche Versicherung des Herrn H... glaubhaft gemacht - im Mai 2017 angedroht. Ersichtlich habe sie die laufenden Zahlungen als Nutzungsentschädigung gemäß § 546a BGB geleistet und an den Baubesprechungen teilgenommen, um ihre Verpflichtung aus dem Anschlussmietvertrag zu erfüllen, den Umbau zu begleiten und zu fördern. Von einer stillschweigenden Neubegründung eines Mietvertrages könne nach der Rechtsprechung allenfalls bei einer Nutzungsphase von mindestens fünf Monaten ohne sonstige Begleitumstände ausgegangen werden. Die Durchführung eines Räumungsverkaufs habe entgegen der Annahme des Landgerichts nicht im Interesse der Beklagten gelegen, sondern einer Schadensminimierung im Interesse der Klägerin gedient, die der Beklagten alle Schäden aufgrund der nicht rechtzeitigen Fertigstellung der Mietsache und der außerordentlichen Kündigung des Anschlussmietverhältnisses zu ersetzen habe. Wollte man entgegen der Sach- und Rechtslage vom stillschweigenden Abschluss eines neuen Mietverhältnisses ausgehen, wäre es nach ergänzender Vertragsauslegung bis zum Ablauf der gesetzten Fertigstellungsfrist am 30.6.2017 befristet gewesen. Ferner stützt sich die Beklagte auf weitere außerordentliche Kündigungen vom 24.8.2017, 31.8.2017 und 4.10.2017. Die Beklagte beantragt, das Urteil des LG Berlin abzuändern, die einstweilige Verfügung des LG Berlin - Az. 104 O 60/17 - aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin rügt, die Berufung sei nicht in zulässiger Weise begründet. Die von der Beklagten behaupteten Verletzungen von Verfahrensvorschriften seien unerheblich. In der Sache macht sie geltend: Die Betriebspflicht beurteile sich allein aus dem Mietvertrag vom 23.2./14.4.2000 samt Nachträgen. Die Beklagte erkläre ihre Kooperation während der Umbaumaßnahmen zu Unrecht mit (Neben-) Pflichten aus dem Neuvertrag, der derzeit noch keine Pflichten begründe. Die Beklagte erfülle nach wie vor die Aufforderungen der Klägerin zur Beteiligung an den Umbauarbeiten und beteilige sich an den diesbezüglichen Gesprächen. Die Laufzeit des Mietvertrages sei durch den Umbaubeginn am 9.1.2017 mindestens bis zum 8.1.2018 verlängert worden, indem die zwölfmonatige Umbauphase des Nachtrages 4 in Gang gesetzt und die Bestimmung des Mietvertragsendes im Nachtrag 5 überholt worden sei. Wegen dieser Befristung habe am 3.7.2017 keine ordentliche Kündigung - insbesondere zum 31.12.2017 - erfolgen können, die ohnehin treuwidrig wäre, weil die Klägerin 6 Mio. EUR in den für die Beklagte maßgeschneiderten Umbau investiere und die Verzögerung im Verantwortungsbereich der Beklagten liege, die darauf bestanden habe, ihr Weihnachtsgeschäft 2016 nicht zu gefährden. Die außerordentliche Kündigung vom 3.7.2017 sei mangels Kündigungsgrund sowohl hinsichtlich des ursprünglichen Mietvertrages als auch des Vertrages vom 18./28.9.2015 (im Folgenden: Neuvertrag) unwirksam. Der Neuvertrag regle in Ziffer 2.1 einen unverbindlichen Beginn mit Abschluss des Umbaus und die am 9.1.2017 begonnene zwölfmonatige Bauphase laufe weiter. Nach dem individuell ausgehandelten § 3 Abs. 1 AMB dürfe sich die Übergabe des bezugsfertigen Umbaus um drei Monate nach Abschluss der zwölfmonatigen Umbauphase bis zum 8.4.2018 verzögern. Es sei auch interessengerecht, dass das Recht zur außerordentlichen Kündigung abbedungen und die Klägerin angesichts ihrer Millioneninvestitionen in den für die Bedürfnisse der Beklagten zugeschnittenen Umbau vor einer Kündigung wegen einer geringfügigen Verzögerung geschützt sei, da die Beklagte, falls der Umbau nicht fristgemäß fertig werden sollte, Mieterin der Flächen unter dem (alten) Mietvertrag bleibe und durch die reduzierte Umsatzmiete gemäß dem Nachtrag 4 geschützt sei. Entgegen der Berufungsbegründung sei der Klägerin eine angeblich schlechte wirtschaftliche Situation der Filiale mangels Kenntnis der Ausgaben nicht bekannt gewesen und eine Kündigung des Mietverhältnisses zum 2.5.2017 weder erfolgt noch - zumal angesichts der vereinbarten Umsatzmiete während der Umbauphase - alternativlos gewesen und letzteres der Klägerin keinesfalls bewusst gewesen. Pflichtverletzungen der Klägerin im Planungsprozess lägen nicht vor. Der Mietvertrag habe keine Vorgaben zum Planungsprozess enthalten. Es sei bestritten und von der Beklagten nicht glaubhaft gemacht, dass die Klägerin im Vorfeld Untersuchungen nicht durchgeführt habe. Aus dem vereinbarten Rücktrittsrecht auch der Klägerin sei klar ersichtlich, dass es für den Eintritt in die Planungsphase vor Unterzeichnung des Mietvertrages durch “Z” keine Veranlassung gegeben habe. Dass die Beklagte nicht zurückgetreten sei, sondern im Dezember 2015 und Februar 2016 die Nachträge unterzeichnet habe, zeige, dass sie die Mietverträge fortsetzen wollte. Es komme nicht darauf an, dass die Parteien einstmals über eine Verschiebung auf den 1.1.2017 verhandelt und hierfür einen Geldbetrag in Aussicht gestellt hatten, weil die Beklagte dieses Angebot nicht angenommen habe. Die Umbaumaßnahmen seien letztlich ohne Zahlungsvorbehalt der Beklagten begonnen und der Zwölfmonatszeitraum in Vollzug gesetzt worden. Die Beklagte habe kein Recht gehabt, von der Klägerin die Umsetzung der geplanten Umbaumaßnahmen längstens bis zum 30.6.2017 zu verlangen, zumal sie zugleich einem Umbau während des Weihnachtsgeschäftes widersprochen habe. Die Behauptung in der Berufungsbegründung, ein Herunterfahren des Betriebes zum Ablauf des 1.5.2017 und ein späteres Hochfahren hätte einen hohen siebenstelligen Betrag an internen Kosten und einen erheblichen Verlust an Marktanteilen mit sich gebracht, werde bestritten und sei präkludiert. Die eidesstattliche Versicherung des Herrn B... sei unerheblich und ihre Vorlage verspätet; die Klägerin bestreite mit Nichtwissen, dass er nicht von einer Verlängerung des Mietverhältnisses durch die weitere Nutzung der Mietsache ausgegangen sei. Für die Annahme einer konkludenten Willenserklärung bedürfe es keines Zeitraums von mindestens 5 Monaten, sondern maßgeblich seien die Umstände des Einzelfalls. Die Beklagte hätte einer konkludenten Neubegründung des Vertragsverhältnisses gemäß § 545 Satz 1 BGB bis zum 16.5.2017 widersprechen müssen, der Widerspruch in der Kündigungserklärung vom 3.7.2017 sei verfristet. Die Beklagte müsse ihre rechtlich erheblichen Handlungen - und sei es durch schlüssiges Verhalten - unbeschadet eines angeblich fehlenden Erklärungsbewusstseins gegen sich gelten lassen. Eine Anfechtung scheide aus, zumal sie nach § 121 Abs. 1 BGB unverzüglich hätte erfolgen müssen. Die Kündigung erlaube den Rückschluss, dass die Beklagte von einem Fortbestehen des Mietverhältnisses ausgegangen sei. Auch ein Räumungsverkauf setze ein bestehendes Nutzungsrecht voraus. Einer Befristung des verlängerten oder stillschweigend abgeschlossenen Mietverhältnisses bis zum 30.6.2017 stehe schon die am 9.1.2017 in Kraft getretene Befristung bis zum 8.1.2018 entgegen und auch das Interesse der Klägerin aufgrund ihrer Investition von ca. 6 Mio. EUR. Selbst wenn man nach der unzutreffenden Rechtsauffassung der Beklagten von einem Nutzungsverhältnis gemäß § 546a BGB ausgehen würde, wäre sie an die Betriebspflicht gebunden, weil das frühere vertragliche Rechte- und Pflichtenprogramm im Rahmen einer bestehenden Schwebezeit aufrechterhalten bleibe, nämlich der Beklagten die Rückgabe der Mietsache wegen der Mitwirkungspflicht nach dem Nachtrag 4 sowie der sich anschließenden Einmündung in den Neuvertrag verwehrt sei. Die Klägerin bezieht sich ferner auf Vortrag in ihrer Klageschrift vom 2.10.2017, mit der sie die Betriebspflicht der Beklagten weiterverfolgt und die Feststellung begehrt, dass Mietvertrag und Neuvertrag ungekündigt fortbestehen. II. Die Berufung ist zulässig. Insbesondere genügt die Berufungsbegründung entgegen der Auffassung der Klägerin den Anforderungen von § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind (BGH, Beschluss vom 21.5.2003 - VIII ZB 133/02 - MDR 2003, 1130, Tz. 10). Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. 1. Dabei ist gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO unerheblich, dass in der mündlichen Verhandlung, aufgrund derer das Landgericht entschieden hat, Anträge ausweislich des Protokolls nicht (ausdrücklich) gestellt worden sind, denn eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme wird dadurch nicht erforderlich. Soweit die Schutzschrift der Beklagten bei Erlass der einstweiligen Verfügung nicht beachtet und ein Einstellungsantrag nicht beschieden worden ist, ist schon eine Auswirkung auf das angefochtene Urteil nicht zu erkennen. 2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unbegründet. Die Klägerin kann nicht beanspruchen, dass die Beklagte die von ihr angemietete Fläche im Einkaufscenter “X ” betreibt und einen Räumungsverkauf in der Gestalt eines Totalausverkaufs unterlässt. Dabei kann dahin stehen, ob § 2 des Mietvertrages der Parteien vom 23.2./14.4.2000 wirksam eine Betriebspflicht des Mieters begründet, denn die Beklagte ist nicht (mehr) Mieter. 2.1 Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass sich aus dem Neuvertrag noch keine Betriebspflicht der Beklagten ergibt, weil dieses Mietverhältnis erst nach Abschluss der Umbaumaßnahmen beginnen soll. Dies entspricht insbesondere auch der Auffassung der Klägerin. 2.2 Der Mietvertrag vom 23.2./14.4.2000 ist gemäß § 3 Ziffer 1 i. V. m. Ziffer II.1 des Nachtrages 5 vom 2./3.2.2016 mit dem 1.5.2017 ausgelaufen. 2.2.1 Der Mietvertrag ist nicht dadurch konkludent verlängert worden, dass die Beklagte einen Beginn der Umbauarbeiten im Januar 2017 ermöglicht hat, auch wenn deren Dauer im Nachtrag 4 vom 18./28.9.2015 mit 9 bis 12 Monaten kalkuliert worden war. Mit dem Nachtrag 5 vom 2./3.2.2016 wurde die Festlaufzeit des Mietvertrages gerade nicht verändert, obwohl der 1.1.2016, an dem der Bau gemäß dem Nachtrag 4 voraussichtlich beginnen sollte, bereits verstrichen war und eine Vermietung an “Z”, bei deren Scheitern Nachtrag 4 und Neuvertrag Rücktrittsrechte der Parteien vorsahen, ausstand. Vielmehr wurden im Nachtrag 5 das Datum des Mietbeginns fest geschrieben, an den die Festlaufzeit anknüpft, und nur die beiderseitigen Rücktrittsrechte hinsichtlich des Neuvertrages verlängert (die in der Folgezeit nicht ausgeübt wurden). Hatten die Parteien mithin das Mietverhältnis trotz Verzögerung des Umbaus nicht verlängert, kann auch nicht angenommen werden, dass die Beklagte, als sie im Januar 2017 Flächen für die Umbaumaßnahmen frei machte, eine Fortsetzung des Mietvertrages um ein Jahr oder bis zur Beendigung der Umbauarbeiten oder auf unbestimmte Zeit wollte. Indem sie die Flächen der Klägerin zur Verfügung stellte, kam sie ihrer Mitwirkungspflicht aus dem Nachtrag 4 nach. Ein Angebot zur Vertragsverlängerung kann darin nicht gesehen werden. Schließlich hatte die Klägerin mit Schreiben vom 30.8.2016 einen Abschluss der Umbaumaßnahmen bis zum 30.4.2017, spätestens aber 30.6.2017 verlangt und sich anderenfalls eine außerordentliche Kündigung vorbehalten und hat die Kündigungsandrohung mit Schreiben vom 6.1.2017 wiederholt. 2.2.2 Eine stillschweigende Fortsetzung des Mietverhältnisses durch Gebrauchsfortsetzung nach dem 1.5.2017 gemäß § 545 BGB ist in § 3 Ziffer 4 des Mietvertrages wirksam ausgeschlossen worden. 2.2.3 Das Landgericht hat im Ansatz zutreffend ausgeführt, dass das Mietverhältnis gleichwohl konkludent neu begründet werden kann, wenn über einen längeren Zeitraum der Gebrauch fortgesetzt und die Miete widerspruchslos entgegen genommen wird. Soweit es - was angesichts des Nachtrages 5 allerdings eher fern liegt - angenommen hat, das Auslaufen des alten Vertrages sei wohl übersehen worden, mag dahin stehen, ob es dann nicht für einen Vertragsschluss am Erklärungsbewusstsein fehlen würde (vgl. BGH, Urteil vom 24.2.2016 - XII ZR 5/15 - Tz. 36). Jedenfalls ist dem angefochtenen Urteil insoweit nicht zu folgen, als es aus dem Leistungsaustausch vom 2.5.2017 bis zum Zugang der Kündigungserklärung der Beklagten am 4.7.2017 eine einvernehmliche Fortsetzung des Mietverhältnisses abgeleitet hat: 2.2.3.1 Bei kaum mehr als zwei Monaten handelt es sich nicht um einen “längeren Zeitraum” im Sinne der vom Landgericht zitierten Rechtsprechung, die durchweg (teilweise weitaus) längere Gebrauchsfortsetzungen zu bewerten hatte. Zwar sind die Umstände des Einzelfalles maßgeblich zu berücksichtigen. Entgegen dem angefochtenen Urteil ergibt sich die einvernehmliche Fortsetzung jedoch auch nicht aus den laufenden Umbauarbeiten. In diesem Zusammenhang lief die von der Beklagten gesetzte Nachfrist zum 30.6.2017. Die Beklagte hat auch unbestritten vorgetragen und durch eidesstattliche Versicherung ihres Mitarbeiters H... belegt, dass er dem (für das Objekt zuständigen) Mitarbeiter A... der Klägerin am 23.5.2017 deutlich gemacht hat, dass die Beklagte nach Ablauf des 30.6.2017 von ihren Rechten Gebrauch machen werde. Unstreitig waren Kündigungsandrohungen für den Fall der Fristversäumung ferner mit Schreiben vom 4.10.2016 und 6.1.2017 sowie E-Mail vom 7.2.2017 erfolgt. Überdies hatte die Beklagte am 5.9.2016 auf den (unverbindlichen) Vorschlag in der E-Mail der Klägerin vom 20.7.2016, 850.000 EUR Ausgleich für eine Verschiebung des Bauzeitenplans zu zahlen, eine Neuverhandlung sämtlicher Vertragsbedingungen oder Zahlung von 10 Mio. EUR gefordert. Daher kann der Fortsetzung des Mietgebrauchs im Mai/Juni 2017 schwerlich entnommen werden, die Beklagte akzeptiere eine Verlängerung des Mietverhältnisses ohne Gegenleistung. 2.2.3.2 Zwar wollte die Beklagte ersichtlich den Betrieb des Mietobjekts nicht vor einer Kündigung des Neuvertrages aufgeben. Dass insoweit noch eine Frist von knapp zwei Monaten abzuwarten war, begründete aber kein Interesse der Beklagten an einer Fortsetzung des Mietverhältnisses auf unbestimmte Zeit, d. h. gemäß § 580a Abs. 2 BGB für mindestens rund sechs Monate. Ebenso wenig kann angenommen werden, eine solche Vertragsverlängerung wäre für die Beklagte von entscheidender Bedeutung gewesen, um ihren Verkauf ungestört fortsetzen zu können. Gerade angesichts der auf die Beklagte zugeschnittenen Umbaumaßnahmen lag völlig fern, dass die Klägerin in dem vertragslosen Zeitraum bis zum Inkrafttreten bzw. bis zur Kündigung des Neuvertrages die Beklagte auf Räumung in Anspruch nehmen würde. Auch wenn der BGH mit Urteil vom 4.12.2003 - IX ZR 222/02 - Tz. 34 den Räumungsverkauf eines Insolvenzverwalters in Mieträumen des Schuldners als Inanspruchnahme im Sinne von § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO behandelt hat, kann aus dem Interesse der Beklagten, ihren Betrieb zunächst bis zum 30.6.2017 fortzusetzen und im Kündigungsfall noch einen Ausverkauf anzuschließen, nicht geschlossen werden, sie habe eine mietvertragliche Bindung auf unbestimmte Zeit eingehen wollen. Soweit sich die Beklagte u. a. am 10.5.2017 an einer Baubesprechung beteiligte, ist nachvollziehbar, dass sie sich insoweit zur Mitwirkung verpflichtet sah, auch wenn das Mietverhältnis nach dem Neuvertrag erst mit dem Abschluss der zur Herstellung des Mietobjektes erforderlichen Umbaumaßnahmen beginnt. Dass die Beklagte das Mietverhältnis zunächst hätte fortsetzen wollen, lässt sich schließlich auch nicht daraus folgern, dass sie nachfolgend mit Schreiben vom 3.7.2017 die Kündigung sämtlicher Mietverhältnisse für das Objekt erklärt hat. Eine Kündigungserklärung war jedenfalls zur Lösung vom Neuvertrag erforderlich und es kann der Beklagte nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie ihre Kündigung - vorsorglich oder aus Unsicherheit über den Fortbestand des ursprünglichen Vertrages - umfassend formuliert hat. Vielmehr zeigt die Argumentation der Klägerin im vorliegenden Verfahren, das Mietverhältnis sei konkludent neu begründet worden, dass die umfassende Kündigung aus Sicht der Beklagten sinnvoll sein konnte. 2.3 Eine Betriebspflicht der Beklagten kann, nachdem sie nicht mehr Mieter ist, nicht aus § 546a BGB abgeleitet werden. Diese Vorschrift normiert lediglich einen Anspruch des Vermieters auf Entschädigung in Höhe der vereinbarten bzw. ortsüblichen Miete, wenn ihm die Mietsache nach Ende des Mietverhältnisses vorenthalten wird. Im Übrigen fehlt es hier schon an einer Vorenthaltung im Sinne von § 546a BGB, da die Klägerin von einer Fortdauer des Mietverhältnisses ausgeht und die Mietsache nicht zurück erhalten will (vgl. BGH, Beschluss vom 13.7.2010 - VIII ZR 326/09 - Tz. 2 m. w. N.). Soweit nach der Kommentierung von Streyl (in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Auflage, § 546a BGB Rn. 16) vertragliche Rechte und Pflichten in der Schwebezeit aufrechterhalten bleiben können, bezieht sich dies auf Fälle, in denen ein Wohnungsmieter einer Kündigung gemäß § 574 BGB wirksam widerspricht oder einem Mieter vom Vermieter die weitere Benutzung der Mietsache gestattet wird. Daraus lässt sich nicht ableiten, dass die Beklagte nach Beendigung des Mietverhältnisses durch eine Betriebspflicht gehindert sein könnte, ihre Nutzung der Räume aufzugeben. 2.4 Für das vorliegende Verfahren kommt es daher nicht darauf an, ob die außerordentliche Kündigung vom 3.7.2017 wirksam ist und neben dem Neuvertrag auch ein konkludent begründetes Mietverhältnis, wenn man es entgegen der Auffassung des Senats im Hinblick auf die laufenden Umbauarbeiten und den danach in Kraft tretenden Neuvertrag bejahen würde, mit erfasst. Auch die weiteren außerordentlichen Kündigungen der Beklagten ab dem 1.8.2017 können dahin stehen. 2.5 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es im Hinblick auf §§ 704, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht.