8 U 114/14

Leitsatz: Führt der Mieter von Gewerberäumen nach dem Erlass einer gegen ihn ergangenen einstweiligen Verfügung - entgegen seiner zuvor erfolgten Ankündigung - den Betrieb fort und erklärt er darüber hinaus, den Betrieb bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Betriebspflicht und über die Wirksamkeit der Kündigung fortsetzen zu wollen, ist der Verfügungsgrund mangels Dringlichkeit entfallen.(Rn.23) 1. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Verfügungsbeklagte zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Verfügungsklägerin zu tragen. 2. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 16.000,00 € festgesetzt. 3. Der Streitwert der ersten Instanz wird in Abänderung des Beschlusses des Landgerichts vom 7. März 2014 ebenfalls auf 16.000,00 € festgesetzt. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen gemäß § 91 a Abs.1 Satz 1 ZPO zu entscheiden. Dem entspricht es regelmäßig, dass die Partei die Kosten zu tragen hat, die sie nach den allgemeinen kostenrechtlichen Bestimmungen der §§ 91 ff ZPO zu tragen gehabt hätte, wenn eine Erledigung nicht eingetreten wäre (Zöller, ZPO, 25. Auflage, § 91 a, Rdnr. 24). § 91 a ZPO findet auch im einstweiligen Verfügungsverfahren Anwendung (Zöller, a.a.O. § 91 a, Rdnr.7; Baumbach/Lauterbach, ZPO, 65. Auflage, § 91 a, Rdnr.8). Unter Anwendung dieser Grundsätze waren die Kosten der ersten Instanz der Verfügungsbeklagten aufzuerlegen. Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes hatte der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses Aussicht auf Erfolg. Der Verfügungsgrund bestand zunächst. Die Verfügungsbeklagte hat durch ihr Verhalten, nämlich die Durchführung eines Räumungsverkaufes seit dem 29. November 2013 und die email vom 12. Dezember 2013 (Anlage A12) in der sie mitteilte, dass sie an der Schließung zum Januar 2014 festhalte, deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie den Geschäftsbetrieb spätestens Ende Januar 2014 einstellen will. Die Verfügungsklägerin hat unbestritten vorgetragen und auch glaubhaft gemacht (Anlage A10), dass sie Verhandlungen mit einem neuen potentiellen Ankermieter für das Obergeschoss des Einkaufszentrums führt und dass die Verhandlungen durch einen teilweisen Leerstand des Obergeschosses gefährdet werden könnten. Die Verfügungsklägerin hatte auch einen Verfügungsanspruch. Die Verfügungsklägerin hatte gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch auf Erfüllung der in Teil 2 des Mietvertrages vom 15.März 2012 unter § 8 geregelten Betriebspflicht. Die Vereinbarung einer Betriebspflicht in einem Mietvertrag über Gewerberäume ist, auch wenn es sich bei den Bestimmungen in dem Mietvertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 BGB handelt, nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung und ganz herrschender Meinung zulässig (BGH, NJW-RR 1992, 1032; KG, KGR Berlin 2003, 315; Bieber/Eupen, Mietrecht in Einkaufszentren und anderen Spezialimmobilien, 2010, B.V., Rdnr.11 m.w.N.). Die in § 8 geregelte Betriebspflicht verstößt auch nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 BGB. Gemäß § 8 Ziffer 1 der Regelung hat der Mieter sein Geschäftslokal mindestens während der ihm vom Vermieter mitgeteilten Kernöffnungszeiten an allen gesetzlich zulässigen Verkaufstagen durchgehend offen zu halten. Gemäß § 8 Ziffer 2 dieser Regelung ist der Vermieter berechtigt, die allgemeinen Betriebszeiten des Objektes und die Kernöffnungszeiten für die Ladenlokale für alle Mieter verbindlich festzulegen oder zu ändern. Aufgrund dieser Regelung ist hinreichend klar, dass der Vermieter für alle Mieter verbindliche Kernöffnungszeiten festlegen wird und dass die Mieterin darüber hinaus das Geschäftslokal im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen zu den Ladenöffnungszeiten betreiben kann. Der Wirksamkeit der in § 8 geregelten Betriebspflicht steht nicht entgegen, dass dem Mieter in Teil 2 des Mietvertrages unter § 2 Ziffer 4 kein Konkurrenzschutz- und /oder Sortimentsschutz eingeräumt und gewährt wird. Nach herrschender Meinung ist die Vereinbarung einer Betriebspflicht mit einem gleichzeitigen Ausschluss jeglichen Konkurrenzschutzes zulässig und wirksam (Bieber/Eupen, a.a.O., B.V. Rdnr.21 m.w.N.; Senatsbeschluss vom 28. Januar 2013 – 8 W 5/13 -, MDR 2013, 511). Auch die in Teil 2 des Mietvertrages unter § 8 Ziffer enthaltene Regelung, wonach stunden- oder tageweise Schließungen (Mittagspause, Ruhetage, Betriebsferien) nur mit schriftlicher Genehmigung des Vermieters, z.B. für Inventuren zulässig sind, steht der Wirksamkeit der in § 8 Ziffer 2 und § 8 Ziffer 2 geregelten Betriebspflicht nicht entgegen. Zum einen dürfte das Verbot zeitweiser Schließungen, anders als in dem vom Senat am 5. März 2009 - 8 U 177/08 - entschiedenen Fall wirksam sein, da hier stunden– oder tageweise Schließungen jedenfalls mit Zustimmung des Vermieters zulässig sind. Zum anderen hätte eine etwaige Unwirksamkeit dieses Verbots der zeitweisen Schließung nicht die Unwirksamkeit der übrigen in § 8 enthaltenen Regelung zur Folge (vgl. KG, Grundeigentum 2010, 202 und KG, MDR 2013, 511). Die Kündigung der Verfügungsbeklagten vom 18. September 2013 hat das Mietverhältnis entgegen der Auffassung des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung nicht wirksam zum 31. März 2014 beendet. Die Betriebspflicht besteht daher fort. Die Parteien haben eine feste Vertragslaufzeit von 5 Jahren und 15 Tagen vereinbart. Das Mietverhältnis gilt auch nicht etwa wegen eines Schriftformverstoßes gemäß § 550 BGB als für unbestimmte Zeit geschlossen, so dass das Mietverhältnis nicht gemäß § 580 a Abs.2 BGB kündbar ist. Ein Schriftformverstoß liegt insbesondere nicht etwa deshalb vor, weil sich der Mietgegenstand, wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung meint, nicht aus dem Mietvertrag ergebe. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die Schriftform des § 550 BGB nur gewahrt, wenn sich die für den Abschluss des Vertrages notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere den Mietgegenstand, den Mietzins sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses - aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt. Da auch formbedürftige Vertragsklauseln grundsätzlich der Auslegung zugänglich sind, reicht es aus, wenn der Inhalt der Vertragsbedingungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmbar ist (Senatsurteil vom 2. November 2005 - XII ZR 212/03 - NJW 2006, 139, 140). Werden wesentliche vertragliche Vereinbarungen nicht im Mietvertrag selbst schriftlich niedergelegt, sondern in Anlagen ausgelagert, so dass sich der Gesamtinhalt der mietvertraglichen Vereinbarung erst aus dem Zusammenspiel dieser "verstreuten" Bedingungen ergibt, müssen die Parteien zur Wahrung der Urkundeneinheit die Zusammengehörigkeit dieser Schriftstücke in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich machen (BGHZ 142, 158, 161). Dazu bedarf es keiner körperlichen Verbindung dieser Schriftstücke. Vielmehr genügt für die Einheit der Urkunde die bloße gedankliche Verbindung, die in einer zweifelsfreien Bezugnahme zum Ausdruck kommen muss (Senatsurteile BGHZ 176, 301, 306 f.; vom 9. April 2008 - XII ZR 89/06 - NJW 2008, 2181, 2182 und vom 18. Dezember 2002 - XII ZR 253/01 - NJW 2003, 1248; BGH, Urteil vom 29. April 2009 – XII ZR 142/07 -). Diesen Anforderungen genügen die hier über den Mietvertrag erstellten Urkunden. Der Mietgegenstand ist hinreichend bestimmt. In Teil 1 des Mietvertrages ist unter Ziffer 1 das Objekt mit “M...”, in Ziffer 2 die Mietsache mit “Shop Nr.5, OG, wie in Teil 2, § 1 und den beiliegenden Planunterlagen (Anlage 1) bezeichnet” und unter Ziffer 3 die Mietfläche mit 340,40 qm angegeben. In Teil 2 des Mietvertrages ist unter § 1 Ziffer 1 Satz 1 geregelt, dass die Art der Mietsache in Teil 1 dieses Mietvertrages benannt und ihre Lage im Objekt in den als Anlage 1 beigefügten Planunterlagen gekennzeichnet ist. In der Anlage 1 a ist ausschließlich das streitgegenständliche Objekt eingezeichnet. Es ist rot schraffiert und enthält die Bezeichnung “x.1.01 Shop 5 A = 340,30 m²”. Auf der Anlage 1 a ist ferner rechts unten vermerkt, dass es sich um eine Darstellung des 1. Obergeschosses, Shop 05 handele. Die Form des eingezeichneten Shops ist insofern auffällig, als der Raum zwei nicht rechte Winkel aufweist, die nicht durch eine gerade, sondern durch eine nach innen gewölbte Außenwand verbunden sind. Die Anlage 1 b zeigt ausweislich eines rechts unten angebrachten Vermerks die Gesamtübersicht des 1. Obergeschosses. In dieser Gesamtübersicht ist ein Raum rot schraffiert. Dieser rot schraffierte Raum ist zum einen aufgrund seiner roten Schraffierung und zum anderen aufgrund seines außergewöhnlichen Zuschnittes mit bloßem Auge auf Anhieb als der streitgegenständliche Shop 05 zu identifizieren. Es verbleiben keinerlei Zweifel, dass es sich bei dem in der Anlage 1 b eingezeichneten, rot schraffierten Raum um den streitgegenständlichen Shop 05 handelt. Es handelt sich um den einzigen rot schraffierten Raum und um den einzigen Raum, der die in der Anlage 1 a aufgezeigte außergewöhnliche Form aufweist. Unerheblich ist, dass in den Zeichnungen Anlage 1 a und 1b kein Maßstab angegeben ist und dass darin nicht angegeben ist, an wen die übrigen Räume vermietet sind. Diese Angaben sind im vorliegenden Fall – anders als in dem vom BGH mit Urteil vom 29. April 2009 – XII ZR 142/07 – entschiedenen Fall nicht erforderlich um den Mietgegenstand hinreichend zu bezeichnen. Einem Erwerber, dessen Schutz die Schriftform in erster Linie bezweckt, wäre es ohne weiteres möglich gewesen, anhand des Mietvertrages und seiner Anlagen festzustellen, welcher Raum an die Verfügungsbeklagte vermietet worden ist. Ein Schriftformverstoß liegt auch nicht etwa deshalb vor, weil Teil 1 des Mietvertrages nicht auf Teil 2 des Mietvertrages Bezug nimmt. Sämtliche Teile des Mietvertrages enthalten ein vollständiges Rubrum mit Bezeichnung des Vermieters, des Mieters und des Objektes. Sämtliche Teile des Mietvertrages sind taggleich unterzeichnet worden. Soweit die Verfügungsbeklagte die taggleiche Unterzeichnung bestreiten will, ist ihr Vortrag unsubstantiiert. Die Zusammengehörigkeit der Schriftstücke ist daher in zweifelsfreier Weise erkennbar. Die Verfügungsbeklagte hat jedoch nicht die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Analog § 97 Abs.2 ZPO sind der Verfügungsklägerin die Kosten des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen, da sie aufgrund des unstreitigen Sachverhaltes bezüglich der Aufrechterhaltung des Betriebes bereits in der ersten Instanz in der Lage gewesen wäre, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären. Die Verfügungsbeklagte hat in erster Instanz mit Schriftsatz vom 28. Februar 2014 unbestritten wie folgt vorgetragen: “Abschließend ist auszuführen, dass die streitgegenständliche Filiale der Antraggegnerin zu keiner Zeit geschlossen wurde. Aus wirtschaftlichen Gründen und auf Grund der vorliegenden einstweiligen Verfügung hat sich die Antragsgegnerin dazu entschlossen, bis zur rechtkräftigen Entscheidung über die Betriebspflicht sowie Wirksamkeit der Kündigung zum 31.03.2014 die Filiale vorerst weiter zu betreiben. Diese wurde zu keiner Zeit geschlossen. Auch wird sie derzeit betrieben, so dass es an der Eilbedürftigkeit fehlt.” Hierdurch ist der Verfügungsgrund entfallen (vgl. Berger, einstweiliger Rechtsschutz im Zivilrecht, Kapitel 5, Rdnr.150; Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 5. Auflage, vor § 935, Rdnr.97). Eine Dringlichkeit war nicht mehr erkennbar. Gleichwohl hat die Verfügungsklägerin den Rechtsstreit erst im zweiten Rechtszug nach einem entsprechenden Hinweis des Senates in der Hauptsache für erledigt erklärt. Soweit die Verfügungsklägerin meint, sie habe aufgrund der erstinstanzlichen Erklärung der Verfügungsbeklagten nicht davon ausgehen dürfen, dass diese bis zur Entscheidung in der Hauptsache die Filiale weiter betreiben werde, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Erklärung der Verfügungsbeklagten machte überhaupt nur dann Sinn, wenn sie dahingehend verstanden wird, dass der Betrieb bis zur Entscheidung in der Hauptsache aufrecht erhalten wird. Bis zur endgültigen Entscheidung im Verfügungsverfahren war die Verfügungsbeklagte aufgrund der einstweiligen Verfügung vom 16. Januar 2014 ohnehin verpflichtet, den Betrieb aufrecht zu erhalten. Einer entsprechenden Erklärung der Verfügungsbeklagten hätte es nicht bedurft. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 574 Abs.2 ZPO nicht vorliegen. Der Streitwert der Hauptsache entspricht nach der Rechtsprechung des Senates (KG, ZMR 2006, 611) dem einer Jahresmiete entsprechenden Betrag. Die monatliche Nettomiete beträgt laut Mietvertrag 2.211,95 €. Die monatliche Bruttomiete beträgt folglich 2.632,22 €. Die Jahresmiete beträgt demnach 31.586,64 €. Der vom Landgericht angesetzte Wert von 10.000,00 € ist auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich hier um ein einstweiliges Verfügungsverfahren handelt, zu gering. Eine Festsetzung des Streitwertes auf bis zu 16.000,00 € – für beide Instanzen – scheint dem Senat im Hinblick auf die Bedeutung des Rechtsstreites für beide Parteien angemessener (vgl. KG, KGR 2005, 208).