8 U 135/13

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 1. August 2013 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin abgeändert: Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten der ersten Instanz und des Berufungsverfahrens haben die Kläger zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Berufung der Beklagten ist begründet. Die Kläger haben gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Rückzahlung der auf die Nebenkostenabrechnungen 2009 und 2010 für Instandhaltung und Verwaltungsaufwand entrichteten Beträge in Höhe von 11.050,69 € gemäß § 812 Abs.1 BGB. Entgegen der vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung vertretenen Auffassung erfolgten die Zahlungen der Kläger auf die Positionen Instandhaltung und Verwaltungsaufwand in den Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2009 und 2010 jedenfalls in Höhe von 10.195,92 € nicht ohne Rechtsgrund. Die Mietvertragsparteien haben in dem am 28. August 2001 geschlossenen schriftlichen Mietvertrag nicht vereinbart, dass die Kläger auch die für Instandhaltung und Verwaltungsaufwand entstehenden Kosten anteilig zu zahlen haben. Der Senat nimmt auf die insoweit in jeder Hinsicht zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung Bezug. Es kann dahin gestellt bleiben, ob die Parteien, wie von den Beklagten behauptet, am 12. Mai 2006 und am 10. Februar 2010 eine mündliche Vereinbarung darüber getroffen haben, dass auch Instandhaltungskosten und der Verwaltungsaufwand in die jährlichen Nebenkostenabrechnungen einfließen sollen. Die Kläger sind jedenfalls aufgrund einer stillschweigenden Vertragsänderung verpflichtet, auch die für Instandhaltung und Verwaltungsaufwand entstehenden Kosten anteilig zu zahlen. Dabei beschränkt sich die Pflicht der Kläger, die Kosten für Instandhaltung anteilig zu zahlen, auf diejenigen Instandhaltungskosten, die dem Mietgebrauch und der Risikosphäre der Kläger zuzurechnen sind. Ein Änderungsvertrag, der eine erweiterte Umlage von Betriebskosten zum Gegenstand hat, kann grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen (BGH, Beschluss vom 29. Mai 2000 - XII ZR 35/00 -, NJW-RR 2000, 1463; BGH, Urteil vom 10. Oktober 2007, VIII ZR 279/06 -, NJW 2008, 283). Erforderlich ist dafür aber, dass der Vermieter nach den Gesamtumständen davon ausgehen kann, dass der Mieter einer Umlage weiterer Betriebskosten zustimmt. Dafür reicht es nicht aus, wenn der Mieter Betriebskostenabrechnungen unter Einbeziehung bisher nicht vereinbarter Betriebskosten lediglich nicht beanstandet. Anders verhält es sich aber dann, wenn wie hier, aufgrund besonderer Umstände der Änderungswille des Vermieters für den Mieter erkennbar ist. Im vorliegenden Fall hatte es einen Vermieterwechsel gegeben. Der neue Vermieter, nämlich die Beklagten, stellten für die Zeit ab 1. Januar 2005 die Positionen Instandhaltung und Verwaltungsaufwand in Rechnung. Die bisherigen Abrechnungen sollen sich nach der Behauptung der Kläger, die hierzu eine Abrechnung vom 16. Oktober 2003 zu den Akten gereicht haben, auf die Kosten für Frisch- und Abwasser sowie Öltankhaftpflichtversicherung beschränkt haben. Der Wille des neuen Vermieters, eine Änderung des Mietvertrages herbeizuführen, war für die Kläger als Mieter eindeutig erkennbar. Darüber hinaus kam es im Hinblick auf die Höhe der in Rechnung gestellten Kosten unstreitig am 12. Mai 2006 zu einer Besprechung zwischen den Parteien. Nach dem Vortrag der Kläger soll dabei über die neu in Ansatz gebrachten Kosten nicht gesprochen worden sein, sondern lediglich über die Entwässerungsgebühren für versiegelte Flächen. Wenn die Kläger dann die in Ansatz gebrachten neuen Kosten über Jahre zahlten, ohne zu rügen, dass es hierfür an einer vertraglichen Grundlage fehlt, liegen die Voraussetzungen für das Zustandekommen eines stillschweigenden Änderungsvertrages vor, denn die Beklagten durften aufgrund des Verhaltens der Kläger davon ausgehen, dass diese mit der vorgeschlagenen Änderung einverstanden sind (BGH a.a.O.). Der Senat folgt dem Landgericht nicht, soweit dieses in der angefochtenen Entscheidung meint, dass eine stillschweigende Vertragsänderung nicht zustande gekommen sei, weil die Kläger nur über die Dauer von vier Jahren beanstandungsfrei gezahlt hätten. Anders als das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausführt, ist es keineswegs so, dass eine kürzere als fünfjährige Übung grundsätzlich nicht ausreichend ist, um in einem Dauerschuldverhältnis eine für die Zukunft bindende konkludente Vertragsänderung annehmen zu können. Auch nach den Ausführungen in der von dem Landgericht zitierten Kommentarliteratur (Neuhaus, Handbuch der Geschäftsraummiete, 4. Auflage, Rdnr.972) ist es nicht so, dass in derartigen Fällen grundsätzlich eine stillschweigende Vertragsänderung nicht in Betracht kommt. Vielmehr soll nach Neuhaus bei einer Dauer von 4 bis 5 Jahren zwar i.d.R eine stillschweigende Vereinbarung (noch) nicht vorliegen, soll aber gleichwohl grundsätzlich in Betracht kommen. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls. Im vorliegenden Fall liegen eine Fülle von Umständen vor, die für einen Vertragsänderungswillen beider Parteien sprechen. Darüber hinaus haben die Kläger aber nicht nur vier Jahre bezahlt, ohne zu beanstanden, dass die Positionen Instandhaltung und Verwaltungsaufwand gar nicht vertraglich vereinbart worden seien. Tatsächlich haben die Kläger erst mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 17. Februar 2012 (Anlage K5 Bl.15d.A.) beanstandet, dass die Positionen Instandhaltung und Verwaltungsaufwand nicht vertraglich vereinbart worden seien. Zu diesem Zeitpunkt haben die Kläger nicht nur die Abrechnungen 2005 bis 2008, sondern auch die Abrechnungen 2009 und 2010 bezahlt, ohne zu beanstanden, dass die Positionen Instandhaltung und Verwaltungsaufwand gar nicht vertraglich vereinbart worden seien. Bezüglich der Position Verwaltungsaufwand ist bis zu diesem Zeitpunkt keinerlei Beanstandung seitens der Kläger erfolgt. Bezüglich der Position Instandhaltung haben die Kläger lediglich die Höhe der Position, nicht aber das Inansatzbringen der Position an sich beanstandet. Mit Schreiben vom 8. Februar 2010 haben die Kläger beanstandet, dass Instandsetzungskosten für den Außenbereich in Ansatz gebracht worden seien. Die Beklagten haben darauf hin die in Ansatz gebrachten Instandhaltungskosten um die Kosten der Hebeanlage in Höhe von 2.348,86 € reduziert. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2011 haben die Kläger beanstandet, dass Defekte an der Gebäudehülle wie Dach oder Defekte am Gehweg, die durch ein altes Abwasserrohr entstanden sind, nicht auf den Mieter umlegbar seien. Die Beklagte hat daraufhin mit Schreiben vom 24. Februar 2012 mitgeteilt, dass sie die in Ansatz gebrachten Instandhaltungskosten um einen Betrag in Höhe von 854,77 € reduziere. Das heißt, die Kläger haben bis zum 17. Februar 2012, also über einen Abrechnungszeitraum von 6 Jahren die aus den Nebenkostenabrechnungen resultierenden Nachzahlungsbeträge gezahlt, ohne zu beanstanden, dass die Positionen Instandhaltung und Verwaltungsaufwand gar nicht vertraglich vereinbart worden seien. Der konkludent vereinbarten Vertragsänderung steht die in § 16 Ziffer 1 des Mietvertrages enthaltene Klausel, wonach Änderungen und Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürfen, nicht entgegen. Es handelt sich um eine einfache Schriftformklausel. Liegt eine einfache Schriftformklausel vor, können die Vertragsparteien den vereinbarten Formzwang jederzeit - auch stillschweigend - aufheben. Die Voraussetzungen einer stillschweigenden Aufhebung liegen hier vor (Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Auflage, § 125, Rdnr.19). Da die Klägerin die Höhe der in Ansatz gebrachten Instandhaltungskosten beanstandet und die Beklagte auf diese Beanstandung eingegangen ist, beschränkt sich die Pflicht der Kläger, die Kosten für Instandhaltung anteilig zu zahlen, entsprechend auf diejenigen Instandhaltungskosten, die unmittelbar dem Mietgebrauch und der Risikosphäre der Kläger zuzurechnen sind. Dem Landgericht kann nicht gefolgt werden, soweit es den Schriftsatz der Beklagten vom 17. Juli 2013, gemäß § 296 a ZPO als verspätet zurückgewiesen hat. Mit diesem Schriftsatz haben die Beklagten vorgetragen, dass sie den Abrechnungsbetrag aus der Abrechnung betreffend das Jahr 2010 um 854,77 € reduziert hätten, und dass die Forderung schon deshalb in Höhe von 854,77 € unbegründet sei. Zu diesem Zeitpunkt durften die Beklagten aufgrund des Protokolls zur mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2013 noch davon ausgehen, dass die mündliche Verhandlung am 1. August 2013 fortgesetzt werden würde. Erst danach haben die Parteien die Mitteilung erhalten, dass der Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung nur versehentlich anberaumt worden sei. Auf den mittlerweile unstreitigen Vortrag der Beklagten, dass die Kläger 854,77 € gezahlt haben, dieser Betrag aber nicht erstattet worden ist, kommt es aber letztlich gar nicht an, da die Kläger von dem geltend gemachten Betrag in Höhe von ursprünglich 15.583,78 € einen Nachzahlungsbetrag 2011 in Höhe von 2.104,16 € in Abzug bringen (Seite 3 der Klageschrift), so dass letztlich kein diesen Betrag überschießender Zahlungsanspruch verbleibt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Absatz 1 ZPO. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713, ZPO. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Absatz 2 Satz 1 ZPO.