7 U 4/18

Leitsatz: 1. Bestand das übereinstimmendes Verständnis der Vertragsparteien (Bauträger und Bauunternehmer), dass die auf die Werkleistung entfallende Umsatzsteuer von dem Bauträger zu tragen sein sollte, sollte also der Bauträger als Leistungsempfänger insgesamt den Bruttobetrag zahlen, ist es nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 17. Mai 2018, VII ZR 157/17, juris Rn. 21) aufgrund ergänzender Vertragsauslegung gerechtfertigt, dass der Bauunternehmer von dem Bauträger die um den Umsatzsteuerbetrag erhöhte Vergütung verlangen kann, wenn er diesen Betrag an das Finanzamt abführen muss, weil das Finanzamt gegenüber dem Bauunternehmer nachträglich einen Umsatzsteuerbescheid erlassen hat.(Rn.13) 2. Ein solches übereinstimmendes Verständnis der Vertragsparteien kann aber nicht auch für den Fall festgestellt werden, dass ein entsprechender Umsatzsteuerbescheid gegenüber dem Bauunternehmer bislang nicht ergangen ist, dass das Finanzamt vielmehr lediglich die Abtretung (möglicher) Ansprüche auf Zahlung der Umsatzsteuer gegen den Bauträger verlangt hat.(Rn.14) Die Berufung des Klägers gegen das am 20. Oktober 2017 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 94 des Landgerichts Berlin - 94 O 43/17 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. A. Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen. B. Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nicht begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns gemäß § 631 Abs. 1 BGB in Höhe von 11.777,40 €. 1. Auch wenn man davon ausgeht, dass in Fällen wie dem Vorliegenden eine ergänzende Vertragsauslegung geboten ist, weil in dem Werkvertrag der Parteien vom 17. August 2011 (Anl. ...) und den beauftragten Nachträgen eine Vertragslücke besteht, kann eine ergänzende Vertragsauslegung im vorliegenden Fall nicht dazu führen, dass der Vergütungsanspruch um den streitgegenständlichen Umsatzsteuerbetrag von 11.777,40 € zu erhöhen ist, solange nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger das Empfangene als Umsatzsteuer abzuführen hat. Grundsätzlich ist zwar davon auszugehen, dass dann, wenn ein Bauunternehmer und ein Bauträger bei einem zwischen ihnen vor Erlass des Urteils des Bundesfinanzhofs vom 22. August 2013 (V R 37/10, BFHE 243, 20) abgeschlossenen und durchgeführten Bauvertrag übereinstimmend von der Steuerschuldnerschaft des Bauträgers gemäß § 13b Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 1 UStG 2011 ausgegangen sind und der Bauträger die auf die erbrachten Leistungen des Bauunternehmers entfallende Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt hat, dem Bauunternehmer aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung ein Anspruch auf Zahlung des Umsatzsteuerbetrags zusteht, wenn der Bauträger Erstattung der Steuer verlangt und deshalb für den Bauunternehmer die Gefahr entsteht, wegen der Heranziehung als Steuerschuldner gemäß § 27 Abs. 19 UStG die Umsatzsteuer abführen zu müssen (BGH, Urteil vom 17. Mai 2018 - VII ZR 157/17 -, zitiert nach juris). Bis zum Erlass des Urteils des Bundesfinanzhofs vom 22. August 2013 (V R 37/10, BFHE 243, 20) entsprach es auf Grundlage der einschlägigen Umsatzsteuer-Richtlinie der bundesweiten Praxis der Finanzverwaltung, bei Bauträgern wie im Streitfall deren Steuerschuldnerschaft gemäß § 13b UStG a. F. anzunehmen. Daran haben sich die Vertragsparteien bei derartigen Verträgen mit Bauträgern vielfach orientiert. Die vorliegende Auslegungsproblematik ist dementsprechend Gegenstand einer Vielzahl instanzgerichtlicher Entscheidungen (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 8. März 2018 - 8 U 80/17; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. November 2017 - 23 U 23/16; OLG Frankfurt, Urteil vom 16. Oktober 2017 - 29 U 182/16; OLG Köln, NZBau 2017, 44; LG Heilbronn, Urteil vom 18. Dezember 2017 - 6 O 344/17; LG Düsseldorf, Urteil vom 22. Dezember 2016 - 16 O 325/15; LG Bonn, Urteil vom 20. Juli 2016 - 1 O 12/16; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 28. Oktober 2015 - 1 O 1399/15). Der Bundesgerichtshof hat deshalb festgestellt, dass im Interesse der Rechtssicherheit und der einheitlichen Handhabung der auf diese Praxis der Finanzverwaltung ausgerichteten Verträge eine allgemein verbindliche Auslegung sachlich geboten ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2018 - VII ZR 157/17 -, juris Rn. 21). Der erkennende Senat hat keine Zweifel daran, dass er sich an dieser durch den Bundesgerichtshof getroffenen Entscheidung zu orientieren und ihr zu folgen hat. Danach ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Vereinbarungen der Parteien eine Regelungslücke aufweisen. Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist, dass die Vereinbarung der Parteien eine Regelungslücke, d.h. eine planwidrige Unvollständigkeit, aufweist. Das ist dann der Fall, wenn die Parteien einen Punkt übersehen oder ihn bewusst offengelassen haben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig gehalten haben, und sich diese Annahme nachträglich als unzutreffend herausstellt. Dabei kann von einer planwidrigen Regelungslücke nur gesprochen werden, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, mithin ohne Vervollständigung des Vertrags eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen ist (BGH a. a. O., Rn. 23 m. w. N.). Eine solche Regelungslücke ist gegeben. Die Parteien haben keine Regelung für den Fall getroffen, dass für die Insolvenzschuldnerin die Gefahr besteht, wegen der Heranziehung als Steuerschuldnerin die Umsatzsteuer abführen zu müssen. Diese Gefahr beruht auf dem Urteil des Bundesfinanzhofs vom 22. August 2013 (V R 37/10, BFHE 243, 20) und der Reaktion der Beklagten hierauf. Der von ihr gestellte Erstattungsantrag begründet gemäß § 27 Abs. 19 UStG die Befugnis des Finanzamts, die gegen die Insolvenzschuldnerin wirkende Steuerfestsetzung zu ändern (BGH a. a. O. Rn. 24). Die Vertragsparteien gingen bei Vertragsschluss übereinstimmend von einer Steuerschuldnerschaft der Beklagten aus. Dies ergibt sich nicht nur daraus, dass hier Nettopreise vereinbart wurden; in dem Verhandlungsprotokoll vom 3. August 2011 (Anl. ... ) wird ausdrücklich festgestellt, dass die Parteien sich darüber einig sind, dass die von der Insolvenzschuldnerin zu erbringenden Leistungen Bauleistungen im Sinne des § 13b Abs. 1 Ziff. 4 UStG sind und dass die Unternehmerin ihre Rechnungen an die Beklagte ohne Umsatzsteuer mit dem schriftlichen Zusatz zu erbringen hatte: “Leistungsempfänger ist Steuerschuldner gemäß § 13b Abs. 1 Ziff. 4 UStG”. Das entsprach dem Verständnis der Beklagten als Bauträger, da sie die auf die Leistung der Insolvenzschuldnerin entfallende Umsatzsteuer an das Finanzamt abführte. Die Vereinbarung der Vertragsparteien orientierte sich an der damaligen Praxis der Finanzverwaltung (vgl. BGH a. a. O. Rn. 25). Diese Verwaltungspraxis hat der Bundesfinanzhof (Urteil vom 22. August 2013 - V R 37/10, BFHE 243, 20 Rn. 50) verworfen und § 13b Abs. 2 Satz 2 UStG 2005 [= § 13b Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 1 UStG 2011] einschränkend dahin ausgelegt, dass es für den Übergang der Steuerschuldnerschaft darauf ankomme, dass der Leistungsempfänger die an ihn erbrachte bauwerksbezogene Werklieferung oder sonstige Leistung selbst zur Erbringung einer derartigen Leistung verwende. Dies treffe auf Bauträger nicht zu, welche die erbrachten Bauleistungen für die Bebauung eigener, zur Veräußerung vorgesehener Grundstücke verwenden. Danach war die Beklagte nicht Steuerschuldnerin (BGH a. a. O. Rn. 26). Liegt eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke vor, ist zu ermitteln, was die Parteien vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. Bei der ergänzenden Vertragsauslegung ist der hypothetische Parteiwille Grundlage für die Ergänzung des Vertragsinhalts, so dass darauf abzustellen ist, was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (BGH a. a. O. Rn. 30 m. w. N.). Nach diesen Maßstäben hätten die Vertragsparteien, wenn sie vorhergesehen hätten, dass die Steuerschuldnerschaft bezüglich der Umsatzsteuer nicht bei der Beklagten, sondern bei der (späteren) Insolvenzschuldnerin liegt und dass für diese aufgrund des von der Beklagten gestellten Erstattungsantrags die Gefahr bestehen würde, wegen der Heranziehung als Steuerschuldnerin die Umsatzsteuer abführen zu müssen, eine um den Umsatzsteuerbetrag von 11.777,40 € erhöhte Vergütung vereinbart (vgl. BGH a. a. O. Rn. 31). Übereinstimmendes Verständnis der Vertragsparteien war, dass die auf die Werkleistung entfallende Umsatzsteuer von der Beklagten zu tragen sein sollte; sie sollte also als Leistungsempfängerin insgesamt den Bruttobetrag zahlen. Dementsprechend ist es gerechtfertigt, dass der Kläger von der Beklagten die um den Umsatzsteuerbetrag von 11.777,40 € erhöhte Vergütung verlangen kann, wenn er diesen Betrag an das Finanzamt abführen muss (BGH a. a. O. Rn. 32). Allerdings kann ein solches übereinstimmendes Verständnis der Vertragsparteien nicht auch für den Fall festgestellt werden, dass die Gefahr, dass der Kläger den streitgegenständlichen Betrag an das Finanzamt abführen muss, gar nicht besteht. Insoweit unterscheidet sich der vom Bundesgerichtshof entschiedene Fall von dem vorliegenden in einem wesentlichen Sachverhaltsdetail. Während dort das Finanzamt gegenüber dem Bauunternehmer nachträglich einen Umsatzsteuerbescheid erlassen hatte (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 7 und 32), wird im angefochtenen Urteil des Landgerichts Berlin festgestellt, dass ein entsprechender Umsatzsteuerbescheid gegenüber dem Kläger bzw. der Insolvenzschuldnerin bislang nicht ergangen ist (UA S. 2), dass das Finanzamt vielmehr lediglich die Abtretung (möglicher) Ansprüche auf Zahlung der Umsatzsteuer gegen die Beklagte verlangt hat. Diese Feststellung geht auf übereinstimmende Erklärungen der Parteien im mündlichen Verhandlungstermin am 20. Oktober 2017 zurück (Bd. I Bl. 90 d. A.). Es entspricht aber dem deutlich zum Ausdruck gebrachte Willen der Parteien, dass die die Insolvenzschuldnerin über den vertraglich vereinbarten Vergütungsanspruch hinaus nicht in den Genuss einer zusätzlichen, bei ihr verbleibenden Geldleistung kommen sollte. Die vom Bundesgerichtshof befürwortete Schließung einer Vertragslücke sollte offenkundig den Zweck haben, den Kläger bzw. die Insolvenzschuldnerin vor einer nicht vorhergesehenen und entsprechend den Gepflogenheiten im Rechtsverkehr nicht beabsichtigten finanziellen Belastung zu schützen, ihm bzw. ihr indessen keinen wirtschaftlichen Vorteil zukommen zu lassen, den er bzw. sie bei einer dem Üblichen entsprechenden Vertragsgestaltung nie erlangt hätte (weil die Insolvenzschuldnerin als Steuerschuldnerin zur Abführung des berechneten Umsatzsteueranteils verpflichtet gewesen wäre). In Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist deshalb zu fordern, dass das Finanzamt zunächst in eigener Zuständigkeit die Voraussetzungen des § 27 Abs. 19 UStG einschließlich des Bestehens eines zivilrechtlichen Anspruchs des Klägers prüft und die Umsatzsteuer in der streitgegenständlichen Höhe tatsächlich festsetzt (vgl. Urteil vom 23. Februar 2017 - V R 16, 24/16 -, juris Rn. 24 und 38). Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil zu Recht festgestellt, dass es weder vom Gesetzgeber noch vom Bundesfinanzhof gewollt sein kann, dass bereits für die Allgemeinheit vereinnahmte Steuern in der Insolvenzmasse “untergehen” bzw. an Wert verlieren. Nachdem hier davon auszugehen ist, dass das Finanzamt den Kläger bzw. die Insolvenzschuldnerin nicht zur Umsatzsteuer heranziehen wird, sondern lediglich die Abtretung etwaiger Ansprüche gegen die Beklagte verlangt, hätte er sich einer drohenden Inanspruchnahme durch das Finanzamt ohne weiteres dadurch entziehen können, dass er der Aufforderung zur Abtretung nachgekommen wäre; dies kann er auch jetzt noch. Dass die Parteien in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs auch für einen derartigen Fall einen Zahlungsanspruch der Insolvenzschuldnerin vereinbart hätten, kann auch angesichts der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht festgestellt werden. Insofern hat das Landgericht auch unter Berücksichtigung des nach seiner Entscheidung ergangenen Urteils des Bundesgerichtshofs vom 17. Mai 2018 - VII ZR 157/17 - im Ergebnis zu Recht entschieden, dass eine Vertragsanpassung in dem vom Kläger gewollten Sinne nicht möglich ist und es somit für die Klageforderung keine Anspruchsgrundlage gibt. 2. Es kann danach dahinstehen, ob dem geltend gemachten Anspruch die Schlusszahlungserklärung vom 5. November 2012 (Anl. ...) entgegensteht und ob die Klageforderung von der Ausschlusswirkung des § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B (2009) erfasst wird. Im gegebenen Zusammenhang besteht Einigkeit, dass alle Nachforderungen, vornehmlich sämtliche Vergütungsansprüche von der Ausschlusswirkung einer vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung erfasst werden (vgl. exemplarisch Leinemann, VOB/B, 6. Aufl. 2016, § 16 Rn. 192). Eine dem abrechnenden Unternehmer zustehende, jedoch nicht berechnete Umsatzsteuer ist regelmäßig als rechtlich unselbständiger Teil des vereinbarten Preises anzusehen (vgl. BGH, NJW 1991, 2484). 3. Auch auf das von der Beklagten erklärte Zurückbehaltungsrecht wegen von ihr behaupteter Mängel kommt es danach nicht an. 4. Die Berufung des Klägers konnte danach keinen Erfolg haben. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 und 713 ZPO. Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache auch in Anbetracht der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17. Mai 2018 - VII ZR 157/7 - weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).