7 U 41/10

Leitsatz: Vereinbaren die Parteien bei einem im Übrigen an Mindestsätzen orientierten Honorar den Umbau- und Modernisierungszuschlag mit "0"%, führt dies zur Mindestsatzunterschreitung. Die Berufung der Beklagten gegen das am 14. Januar 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 31 des Landgerichts Berlin – 31 O 158/09 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Der Streitwert für die Berufung wird auf 283.807,15 EUR festgesetzt. Die Berufung war durch einstimmigen Beschluss nach § 522 ZPO zurückzuweisen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Hinsichtlich der weiteren Begründung wird zunächst auf den Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO verwiesen. Der Senat sieht auch nach erneuter Beratung unter Berücksichtigung des Schriftsatzes der Beklagten vom 4. Oktober 2010 keinen Anlass davon abzuweichen. Entgegen der Ansicht der Beklagten steht der Zurückweisung der Berufung durch einstimmigen Beschluss nach § 522 ZPO, nicht entgegen dass ihrer Ansicht nach § 4 Abs. 4 HOAI gegen Art. 12 GG verstoßen würden, denn diese Ansicht trifft nicht zu und wird insbesondere auch nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung vertreten. In der von der Beklagten zitierten Entscheidung des BGH (BGHZ 144, 110) wird lediglich die Frage aufgeworfen, ob die Anwendung des § 4 Abs. 4 HOAI auf eine Vergütungsvereinbarung zwischen einem Auftraggeber mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland und einem Auftragnehmer mit Sitz in einem anderen EG-Staat der Dienstleistungsfreiheit entgegenstehen könnte. Auch die von der Beklagten einreichte Abhandlung von Vorwerk kommt, wie die Beklagte selbst einräumt, gerade nicht zu dem Ergebnis, dass § 4 Abs. 4 HOAI gegen Art. 12 GG verstößt. Dass die Beklagte anderer Ansicht ist, erhebt die Rechtssache nicht zu einem Fall von grundsätzlicher Bedeutung. Auch die chronologische Darstellung der Entwicklung der privaten Beziehungen zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem damaligen Handlungsbevollmächtigten der Beklagten führt nicht zu der Erkenntnis, dass hier ein Ausnahmefall im Sinne des § 4 Abs. 2 HOAI, vorliegt in dem die Unterschreitung der Mindestsätze zulässig gewesen wäre. Bereits das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass dem auch entgegensteht, dass es sich bei den Parteien um juristische Personen handelt. Selbst wenn sich zwischen den Herren S. und D. zu den von der Beklagten vorgetragenen Zeiten eine freundschaftliche Beziehung entwickelt haben mag, ist gleichwohl weder dargetan noch ersichtlich, dass hierdurch zwischen den Parteien eine Beziehung begründet worden wäre, die eine Anwendung des § 4 Abs. 2 HOAI rechtfertigen könnte. Die von der Beklagten vorgetragenen Kenntnisse aufgrund von Vorarbeiten, welche die Klägerin gehabt haben soll, reichen ebenfalls bei weitem nicht aus, einen derartigen Ausnahmefall annehmen zu können. Es bleibt auch dabei, dass sich die Beklagte sich die Kenntnis ihres Prozessbevollmächtigten, der für sie Verhandlungen geführt hat und außerdem Mitglied ihres "Aufsichtsgremiums" war, zurechnen lassen muss. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat sich in seinem Schriftsatz vom 21. Dezember 2009 selbst als Zeugen für Gespräche benannt, die er mit der Beklagten geführt hat; er hat dort ausgeführt, dass er eine Vielzahl von Gesprächen mit dem Geschäftsführer der Klägerin geführt hat. Ob es bei diesen Gesprächen auch konkret um die Frage der Unterschreitung von Mindestsätzen ging, ist in jeder Hinsicht unerheblich. Entscheidend ist, dass das diesbezügliche Fachwissen bei der Beklagten vorhanden war. Dass über die Mindestsatzproblematik zwischen den Parteien nicht explizit gesprochen wurde, kann hingegen als wahr unterstellt werden. Das Landgericht hat die von der Klägerin dargelegten Planungsänderungen entgegen der Darstellung der Beklagten nicht als bewiesen angesehen; es hat vielmehr festgestellt, dass die detaillierte Aufstellung der Klägerin vom 17. Januar 2007 (Anl. K 9) nicht bestritten worden ist. Es hat keineswegs die "Substantiierungslast" fehlerhaft der Beklagten auferlegt, sondern ist zu Recht davon ausgegangen, dass Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, als zugestanden anzusehen sind (§ 138 Abs. 3 ZPO). Dass "dieser Umstand u.a. Balkone, Aufzug und Dachgeschosswohnung" bei Abschluss des Vertrages "den Parteien bekannt waren und von der Pauschalvereinbarung erfasst sind", ergibt sich auch nicht aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 4. Oktober 2010, und stellt kein substanziiertes Bestreiten der Planungsänderungen dar. Sowohl das Landgericht als auf der Senat sind davon ausgegangen, dass in den streitgegenständlichen Verträgen kein Pauschalhonorar vereinbart wurde, haben dies aber letztendlich dahinstehen lassen, weil selbst dann, wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass ein Pauschalhonorar vereinbart wurde, diese Vereinbarung jedenfalls wegen des Unterschreitens der Mindestsätze der HOAI unwirksam wäre. Welche Auslegung nach Meinung der Beklagten nachzuholen sein soll, ist unerfindlich. Ob sich die Beklagte auf das vereinbarte Honorar eingerichtet hat, ist unerheblich und kann deswegen dahinstehen. Einzig und allein entscheidend ist, ob sie sich auch darauf einstellen durfte, was, wie festgestellt worden ist, eben gerade nicht der Fall ist. Dafür, dass die Klägerin sich hinsichtlich der Leistungsphasen 1 bis 4 verglichen oder auf die Bezahlung verzichtet hätte, wäre die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig, da sie sich darauf beruft. An die Annahme eines konkludent erklärten Verzichtes sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH MDR 1995, 1011 m.w.N.), denen der Vortrag der Beklagten auch nicht ansatzweise genügt. Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, dass es sich insoweit um ein neues Verteidigungsmittel handelt, mit dem die Beklagte gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist, da sie die Voraussetzungen, nach denen ein solches in der Berufungsinstanz ausnahmsweise noch zuzulassen wäre, nicht dargetan hat. Schließlich bleibt es auch dabei, dass die Klägerin in ausreichender Weise begründet hat, dass sie die anrechenbaren Kosten für die mitverarbeitete Bausubstanz nach anerkannten Grundsätzen ermittelt und berechnet hat und dass die zu erhaltende Bausubstanz in allen Leistungsphasen gleichermaßen zu berücksichtigen war. Dem Beweisantritt durch ein einzuholendes Gutachten wäre nur dann nachzugehen gewesen, wenn die Beklagte dem hinreichend entgegengetreten wäre, insbesondere erklärt hätte, warum die Kosten in verschiedenen Leistungsphasen unterschiedlich anzusetzen gewesen sein sollen. Da sie dazu nichts vorgetragen hat, bleibt es dabei, dass ihr Beweisantritt auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung hinausgelaufen wäre. Im Übrigen enthält der Schriftsatz der Beklagten vom 4. Oktober 2010 keinen neuen entscheidungserheblichen Sachvortrag, den der Senat bei seinem Hinweis vom 13. August 2010 nicht bereits berücksichtigt hätte. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.