6 U 104/13

Leitsatz: 1. Bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten einer künstlichen Befruchtung ist zwar auf eine ex ante Betrachtung abzustellen (BGH, Urteil vom 21. September 2005, IV ZR 113/04, Rz. 20 ff.), so dass spätere Entscheidungen des zu behandelnden Paares über den weiteren Behandlungsablauf, die erst auf der Grundlage der aus der laufenden Behandlung gewonnenen neuen Erkenntnisse getroffen werden, grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind.(Rn.6) 2. Dies gilt aber nicht für Entscheidungen, bei denen es um grundsätzliche Abwägungen geht, die schon vor Beginn der Behandlung getroffen werden können und deren tatsächliche Relevanz lediglich von einem bestimmten erreichten Teilerfolg abhängt, wie bei der Entscheidung, von mehreren fertilisierten Eizellen im Vorkernstadium nur zwei zu übertragen und die weiteren zu kryokonservieren , um die Risiken einer Drillingsschwangerschaft zu vermeiden.(Rn.6) In dem Rechtsstreit ... hat der Senat die Sache nunmehr beraten mit dem Ergebnis, dass die Berufung nicht begründet ist. Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung dagegen, dass das Landgericht den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der Kosten der Kinderwunschbehandlung aus dem zwischen den Parteien bestehenden Krankheitskostenversicherungsvertrag mit Ausnahme der Kosten des ersten Versuches abgewiesen hat. Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die insoweit erhobenen Berufungsrügen sind jedoch nicht gerechtfertigt. Das Landgericht hat für die Beurteilung des Erstattungsanspruchs zutreffende rechtliche Maßstäbe zugrunde gelegt, es ist seinen Hinweispflichten in außerordentlich umfangreicher Weise durch wiederholte Auflagen über Jahre hinweg nachgekommen und auch das Ergebnis der Tatsachenfeststellung ist nicht zu beanstanden. Eine weitere Beweisaufnahme hat nicht zu erfolgen. 1. Für den zweiten Behandlungszyklus kommt es darauf an, ob der Kläger nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die notwendige Erfolgsaussicht von zumindest 15 % bewiesen hat. Dies ist unter Zugrundelegung der vom Bundesgerichtshof entwickelten Kriterien (grundlegend: BGH, Urteil vom 21.9.2005 - IV ZR 113/04, BGHZ 164, 122), denen auch der Senat folgt (KG Berlin, Beschluss vom 20.5.2011 - 6 U 187/10, VersR 2011, 1170) und die das Landgericht seinem Beweisbeschluss vom 28.9.2009 zutreffend zugrunde gelegt hat, nicht der Fall. Auszugehen ist danach von der durch das IVF-Register dokumentierten Erfolgswahrscheinlichkeit der Behandlungen in Abhängigkeit vom Lebensalter der Frau. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, inwieweit individuelle Faktoren ihre Einordnung in die ihrem Lebensalter entsprechende Altersgruppe rechtfertigen, ob also ihre persönlichen Erfolgsaussichten höher oder niedriger einzuschätzen sind, als die im IVF-Register für ihre Altersgruppe ermittelten Durchschnittswerte es ausweisen (BGH a.a.O. Rz. 21 zitiert nach Juris). Für diese Prognose kann unter anderem bedeutsam sein, ob eine IVF-/ICSI-Behandlung bei denselben beteiligten Personen schon einmal erfolgreich war, ob dafür viele oder wenige Behandlungszyklen benötigt wurden, ferner die Anzahl und Qualität der beim letzten Behandlungsversuch gefundenen Spermien, Eizellen und übertragenen Embryonen, die Stimulationssituation beim letzten Behandlungszyklus, die Anzahl vergeblicher Behandlungsversuche und die Frage, inwieweit der allgemeine Gesundheitszustand der beteiligten Frau vom Durchschnitt ihrer Altersgruppe abweicht (a.a.O. Rz. 22). Entscheidend ist allein die Prognose auf der Grundlage der vor Durchführung der Behandlung bekannten Fakten, nicht eine Rückschau unter Einbeziehung der Erkenntnisse aus dem konkreten Behandlungsverlauf (a.a.O. Rz. 27). Hierzu hat die Sachverständige, nachdem sie zunächst im Ausgangsgutachten noch das im Jahr 2008 nicht bekannte Jahrbuch 2008 zugrunde gelegt hatte, in ihrer weiteren schriftlichen Stellungnahme vom11.9.2010 unter Zugrundelegung des im März 2008 bekannten IVF-Registers aus dem Jahr 2006 ausgeführt, dass die allgemeine Erfolgsquote bei einer 42-jährigen Frau bei 10,15 % lag (Abb. 1). Als individuelle, positiv zu bewertende Umstände in der Person der Partnerin des Klägers hat sie die guten Hormonwerte aus der Analyse vom 12.12.2007 (FSH und Östradiol) gewertet, den weiteren Umstand, dass die Partnerin schon einmal zwei Kinder geboren hatte und die Tatsache, dass keine Einschränkung der Ovarialfunktion festzustellen war. Sie hat deshalb trotz der negativen statistischen Ausgangswerte für den ersten Versuch eine Erfolgsaussicht von mindestens 15 % bejaht. Die Kosten für diesen Versuch sind nicht mehr im Streit. Für den zweiten Versuch waren zusätzlich die Erkenntnisse aus dem ersten Versuch einzubeziehen, bei dem vier Eizellen gewonnen und zwei befruchtet und transferiert werden konnten. Nach der spezielleren Statistik unter Berücksichtigung der Anzahl von übertragenen Embryonen und Altersgruppen für die Altersgruppe der 40-44-jährigen Frauen bei zwei Embryonen hätte die Erfolgsquote bei 14,74 % (Abb. 2) und nach der Statistik in Abhängigkeit von der Embryonenqualität für Frauen ab 41 Jahren bei zwei idealen übertragenen Embryonen bei 12,68 % (Abb. 3) gelegen. Unter Berücksichtigung dieser Fakten einerseits und der Möglichkeit einer Dosiseskalation andererseits hat die Sachverständige eine Erfolgsaussicht von 15 % unter der weiteren Voraussetzung bejaht, dass ein Transfer von drei Embryonen geplant gewesen wäre, was sie selbst nicht feststellen könne. Auf die Einwendungen der Beklagtenvertreter hat sie in ihrer Stellungnahme vom 8.12.2010 dazu ausgeführt, vor dem zweiten Versuch habe es weder einen Nachweis noch einen Ausschluss gegeben, dass nur maximal zwei bzw. mehr als zwei Embryonen zur Verfügung stehen werden. Auf die Einwendungen beider Parteienvertreter hat sie in ihrer Stellungnahme vom 29.3.2011 ausgeführt, dass bei einem Transfers von nur zwei Embryonen ex ante keine Erfolgsaussicht von ggfs. über 15 % bestanden habe. Die Klägervertreter haben dazu mit Schriftsatz vom 21.10.2011 ausgeführt, dass der Unterschied in der Erfolgsquote bei Berücksichtigung der Anzahl der transferierten Embryonen nicht sonderlich groß sei und eine Behandlung ohne Einschränkung durch Dr. H... geplant gewesen sei. Mit weiterem Schriftsatz vom 18.7.2012 haben sie geltend gemacht, dass es auf die Planung hypothetischer Geschehensabläufe nicht ankomme und die Stellungnahme des Dr. H... vom 7.6.2012 eingereicht, wonach sich das Paar und er selbst am dritten Tag unter Abwägung aller Vor- und Nachteile aus medizinischen Gründen - Vermeidung einer Drillingsschwangerschaft - dazu entschlossen hätten, nur zwei Embryonen zu transferieren und die restlichen vier regulär fertilisierten Eizellen im 2PN-Stadium zu kryokonservieren. Diese seien dann in einem dritten Versuch am 26. Juni 2008 - einem sogen. Kryozyklus - implantiert worden (II/65-67). Hierzu hat die Sachverständige am 30.8.2012 schließlich ausgeführt, dass dann, wenn aus medizinischen Gründen nur zwei Embryonen übertragen werden, dies gut vertretbar sei, die Erfolgsaussicht dann aber unter 15 % gelegen habe, und in ihrer weiteren Stellungnahme vom 6.3.2013, dass daran auch die englische Studie Anlage K 7 nichts ändere, da sie von anderen als in Deutschland geltenden Bedingungen und einer Geburtenrate ausgehe. Bei ihrer mündlichen Erläuterung des Gutachtens im Termin hat sie ihre Einschätzung, dass die Erfolgsquote von 15 % nur bejaht werden könne, wenn ein Transfer von drei Embryonen vorgesehen gewesen sei, wiederholt. Das Landgericht hat auf dieser Grundlage die Erfolgsaussicht von mindestens 15 % verneint, weil die Entscheidung zur Übertragung von nur zwei Embryonen auch bei einer ex ante Betrachtung nicht unberücksichtigt bleiben könne und die behauptete Planung eines Transfers von drei Embryonen durch das tatsächliche Vorgehen widerlegt sei. Das Landgericht hat mit dieser umfangreichen Beweisaufnahme über viele Jahre hinweg durch Einholung von sieben schriftlichen Stellungnahmen der Sachverständigen und mündliche Erläuterung des Gutachtens seine Aufklärungspflichten in vollem Umfang erfüllt. Auch die Würdigung des Beweisergebnisses lässt jedenfalls im Ergebnis keine Fehler erkennen. Richtig ist zwar, - dies hat das Landgericht aber auch zugrunde gelegt -, dass es maßgeblich für die Beurteilung der Erfolgsaussicht auf eine ex ante Betrachtung ankommt, so dass spätere Entscheidungen, die erst auf der Grundlage der aus der laufenden Behandlung gewonnenen neuen Erkenntnisse getroffen werden, grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind, weil diese eben ex ante nicht vorhersehbar sind. Es ist deshalb im Grundsatz auch richtig, worüber sich beide Parteien einig sind, dass es auf bloße Planungen nicht ankommen kann, weil der tatsächliche Erfolg des Behandlungsversuchs vorher gar nicht absehbar ist. Wird jedoch - wie hier geschehen - eine Entscheidung getroffen, die allein der von vornherein bekannten Problematik der Drillingsschwangerschaft geschuldet ist, so ist dies ein Gesichtspunkt, der sich nur insoweit aus dem tatsächlichen Verlauf der Behandlung ergibt, als diese Entscheidung überhaupt nur dann zu treffen ist, wenn - wie hier beim zweiten Versuch - tatsächlich mehr als zwei fertilisierte Eizellen im Vorkernstadium zur Verfügung stehen. Die Kriterien für die vorzunehmende Abwägung zwischen der erhöhten Erfolgschance bei der Übertragung von drei Embryonen und den Risiken einer Drillingsschwangerschaft sind jedoch von vornherein bekannt, so dass diese generelle Abwägung jedenfalls schon vor Beginn der Behandlung getroffen werden kann und damit einen Gesichtspunkt darstellt, der bereits in die ex ante Betrachtung einzubeziehen ist. Es handelt sich um eine freie Willensentscheidung des Paares, die nicht von dem bisherigen, vorher nicht absehbaren Erfolg der Behandlung abhängt, sondern von dem Ergebnis der Abwägung zwischen von vornherein bekannten Vor- und Nachteilen. Da diese Entscheidung auch schon vor Beginn der Behandlung - für den Fall, dass mehr als zwei Embryonen fertilisiert werden können - hätte getroffen werden können und nicht von den Erkenntnissen aus dem konkreten Behandlungsverlauf abhingen, ist die Beschränkung auf zwei Embryonen für die Erfolgsaussicht zu berücksichtigen, auch wenn diese Entscheidung erst später getroffen wurde. Insoweit handelt es sich nicht um eine für die Prognose außer Acht zu lassende Rückschau unter Einbeziehung der Erkenntnisse aus dem konkreten Behandlungsablauf, sondern um die Berücksichtigung eines bewussten Eingriffs in den Geschehensablauf aufgrund genereller Risikoabwägungen, die schon vorher vorgenommen werden konnten und von dem konkreten Behandlungsablauf nur insoweit abhängig waren, dass sie nur bei einem bestimmten erreichten Teilerfolg (mehr als zwei fertilisierte Embryonen) zum Tragen kamen. 2. Hinsichtlich der weiteren Versuche in Österreich und Polen im Jahr 2008 und des Versuchs Anfang 2009 im Fertility Center in Berlin hat das Landgericht zu Recht eine Beweisaufnahme nicht durchgeführt, weil der Kläger trotz vielfacher Hinweise und Auflagen des Landgerichts vom 1.2. 2011 (nach I/179), vom 7.7.2011(I/210 f.), vom 21.11.2011 (I/228) und vom 26.3.2012 (II/25 ff.) hierzu nicht ausreichend vorgetragen und die Behandlungsunterlagen nicht oder nur unzureichend eingereicht hat, es insbesondere an der jeweiligen Behandlungsdokumentation fehlt. Ohne diese Anknüpfungstatsachen ist eine fundierte Beurteilung der Erfolgsaussicht durch einen Sachverständigen, die allein Grundlage der richterlichen Überzeugungsbildung für die hinreichende Erfolgsaussicht sein kann, nicht möglich und nicht zulässig. Entgegen den Berufungsrügen ist der Kläger mit seinem Vorbringen in den zitierten Schriftsätzen und den insoweit überreichten Unterlagen den Auflagen des Landgerichts nicht hinreichend nachgekommen. a) Was die Behandlung im August 2008 in Österreich anbelangt, hat der Kläger lediglich das Stimulationsprotokoll und das Follikel-Monitoring sowie den Bericht vom 29.8.2009 (Anlagen K 1 und K 2 des Schriftsatzes vom 9.1.2012) vorgelegt. Daraus ergeben sich zwar die Ausgangsinformationen über die Gewinnung von acht Eizellen, deren Größe am sechsten und neunten Zyklustag, über die Anzahl der befruchteten und transferierten Eizellen und der Einschätzung der transferierten drei Eizellen als „sehr gut“. Ein Sachverständiger kann diese Einschätzung in dem von „Prim.Dr.med. L... L... und das Team der Kinder-Wunsch-Klinik W... Th... “ erstellten Bericht vom 29.8.2008 (Anlage K 2) nur dann nachvollziehen und überprüfen, wenn er die dieser Einschätzung zugrunde liegenden detaillierten Tatsachen zu der Befruchtung und der Entwicklung der Embryos bis zum Transfer kennt, die sich aus der ärztlichen Dokumentation über den Zustand der entnommenen Eizellen (Entwicklungsstadien, Morphologie), der Anzahl der befruchteten Eizellen im Vorkernstadium und der Qualität der Embryonen vor dem Transfer ergeben. Diese ärztlichen Unterlagen wurden aber nicht vorgelegt. Auch neuere Spermiogramme wurden nicht eingereicht. Für die Einschätzung der Erfolgsaussicht der Behandlung in Österreich kommt es zwar auf die Erfolgsaussichten der vorangegangenen Versuche an. Insoweit ist das Vorbringen des Klägers aber ebenfalls nicht schlüssig gewesen, weil er schon unvollständig vorgetragen und den erst durch die ärztliche Stellungnahme des Dr. H... bekannt gewordenen dritten Versuch aus seinem Vorbringen vollkommen ausgeblendet hat. Unabhängig davon hat er auch die Tarifbestimmungen trotz ausdrücklicher Auflage nicht eingereicht, aus denen sich erst hätte ergeben können, ob und unter welchen Umständen eine Behandlung im Ausland, die nicht den Beschränkungen des Embryonenschutzgesetzes unterliegt (vgl. zu Kinderwunschbehandlungen in Österreich: AG Augsburg, Urteil vom 16.2.2010 - 21 C 2590/09, veröffentlicht in Juris; LG Augsburg, Urteil vom 21.7.2010 - 73 S 1018/10, NJW-RR 2011, 113; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 14.9.2004 - L 11 KR 2090/04, veröffentlicht in Juris), erstattungspflichtig ist. Er hat auch nicht vorgetragen, von wem die reproduktionsmedizinischen Maßnahmen durchgeführt wurden, so dass nicht beurteilt werden kann, ob sie durch einen niedergelassenen Arzt oder in einem Krankenhaus im Sinne des § 4 Abs. 4 MB/KK i.V.m. § 2 KHG vorgenommen wurden (vgl. LG und AG Augsburg a.a.aO). Auch eine Prüfung der nach Pauschalen erstellten Abrechnung (hier: Punktion 50 Euro und IVF 2.200 Euro, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer von 10 %, Anlagenband S. 46) ist ohne konkreten Vortrag zu den einzelnen Leistungen der nach GoÄ abrechenbaren Sätze nicht möglich. Im Übrigen ergibt sich aus den Unterlagen, dass eine IVF durchgeführt wurde, also keine ICSI, die aber nach dem gerichtlichen Ausgangsgutachten der Dr. Sch... indiziert gewesen wäre. b) Dass die Behandlung in Polen nicht erstattungsfähig ist, ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen (Behandlungsdokumentation des Versuchs in Österreich nicht vorgelegt). Außerdem sind auch hier die weiteren Voraussetzungen der Erstattungspflicht nach den MB/KK und den Tarifbestimmungen nicht vorgetragen (eingereicht wurden neben der Verschreibung und der Berechnung von Medikamenten ein Foto von zwei durchgestrichenen Mehrzellern, Anlagenband S. 60, und als Arztrechnungen eine Vorschussquittung und eine Rechnung über „medizinische Tätigkeit“, Anlagenband S.47, 63). Die vorstehenden Ausführungen gelten sinngemäß. c) Die Behandlung im Frühjahr 2009 ist deshalb nicht erstattungsfähig, weil es für einen schlüssigen Vortrag der Erfolgsaussicht dieses mindestens sechsten Versuches eines Vortrages zu den Einzelheiten der vorangegangenen erfolglosen Versuche und der Vorlage der jeweiligen Behandlungsdokumentation bedurft hätte, woran es aber fehlt. Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 18.4.2012 beantragt hat, das Gericht möge die Unterlagen bei den behandelnden Ärzten in Polen anfordern und diese als Zeugen vernehmen, war dem nicht nachzugehen, weil es nicht Aufgabe des Gerichtes ist, Unterlagen zur Substantiierung des Vorbringens einer Partei bei Privaten im Ausland anzufordern, zumal dann, wenn die beweisbelastete Partei diese von ihrem eigenen Vertragspartner einholen kann. 3. Die Berufung ist damit offensichtlich nicht begründet. Da auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO für eine Zurückweisung der Berufung durch Beschluss vorliegen, beabsichtigt der Senat, auf diesem Wege zu verfahren. Der Kläger erhält Gelegenheit, binnen dreier Wochen zu den vorstehenden Ausführungen Stellung zu nehmen oder seine Berufung - schon aus Kostengründen - zurück zu nehmen.