5 W 69/23

Leitsatz: Ein auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichtetes Verfahren ist, wenn vor dem Landgericht oder dem Oberlandesgericht anhängig, Anwaltsprozess. Eine Beschwerde gegen einen den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückweisenden Beschluss unterliegt daher dem Anwaltszwang nach § 78 Abs. 1 ZPO. 1. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin vom 8. Juli 2022 - 15 O 148/22 - wird verworfen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsteller zu tragen. 3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.600,00 € festgesetzt. I. Der sich selbst vertretende Antragsteller verlangt unter anderem Unterlassung der Zusendung von E-Mails mit werblichem Inhalt. Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers, der das Landgericht nicht abgeholfen hat. Im Oktober 2022 hat der Senat in einem anderen Verfahren, in dem der hiesige Antragsteller Partei ist und sich ebenfalls selbst vertritt, im Bundesweiten Amtlichen Anwaltsverzeichnis (vgl. § 31 BRAO) abgefragt, ob der Antragsteller noch als Rechtsanwalt zugelassen ist. Nachdem diese Abfrage ergeben hatte, dass der Antragsteller dort nicht mehr gelistet ist, hat der Senat die Rechtsanwaltskammer Berlin um Auskunft ersucht. Die Rechtsanwaltskammer Berlin hat unter dem 9. Januar 2023 mitgeteilt, die seinerzeit zuständige Rechtsanwaltskammer Frankfurt am Main habe die Zulassung des Klägers zur Rechtsanwaltschaft mit einem Bescheid vom 27. Oktober 2020 widerrufen. Die dagegen erhobene Anfechtungsklage habe der Hessische Anwaltsgerichtshof (AGH) mit Urteil vom 12. April 2021 abgewiesen und die Berufung nicht zugelassen. Den Antrag auf Zulassung der Berufung habe der BGH mit Beschluss vom 20. Juni 2022 zurückgewiesen. Damit sei die Entscheidung des Hessischen AGH rechtskräftig und der Widerrufsbescheid der Rechtsanwaltskammer Frankfurt am Main bestandskräftig geworden, § 112e BRAO, § 124a Abs. 5 VwGO. Die Präsidentin des BGH hat auf Anfrage des Senates unter dem 14. Februar 2023 mitgeteilt, dass der Senat für Anwaltssachen mit Beschluss vom 20. Juni 2022 den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Hessischen AGH abgelehnt hätte. Der Beschluss sei an die beklagte Rechtsanwaltskammer bereits zugestellt worden, dem Kläger hingegen noch nicht. Die Entscheidung sei aber vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zur Zustellung an die Poststelle herausgegeben worden. Mit Verfügung vom 10. Mai 2023 (Bl. 69 ff. d. A.) hat der Senat den Antragsteller darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, seine sofortige Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist unzulässig, da sie dem Anwaltszwang gem. § 78 Abs. 1 ZPO unterliegt und von dem nicht postulationsfähigen Antragsteller eingelegt worden ist. 1. Eine Beschwerde gegen einen den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückweisenden Beschluss unterliegt dem Anwaltszwang nach § 78 Abs. 1 ZPO. Die Vorschriften der §§ 78 Abs. 3, 569 Abs. 3 Nr. 1 ZPO sehen eine Ausnahme vom Anwaltszwang nur dann vor, wenn der Rechtsstreit im ersten Rechtszug „nicht als Anwaltsprozess zu führen“ ist oder war. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. a) Eine Ansicht meint allerdings unter Hinweis auf §§ 936, 920 Abs. 3 in Verbindung mit § 78 Abs. 3 ZPO sowie § 922 Abs. 1 und 3 ZPO, das zulässigerweise ohne anwaltliche Beteiligung abzuschließende erstinstanzliche Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei nicht Anwaltsprozess im Sinne von §§ 78 Abs. 1, 569 Abs. 3 Nr. 1 ZPO (vgl. etwa OLG Celle, Beschluss vom 22. Januar 2009 – 13 W 135/08 –, Rn. 7, juris; OLG München, Beschluss vom 12. Juli 1995 – 28 W 1948/95 –, Rn. 2, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. Mai 1993 – 6 W 23/93 –, Rn. 3, juris; Kammergericht – ZS 25 -, Beschluss vom 15. August 1991 – 25 W 4373/91 –, Rn. 11, juris). b) Nach der Gegenansicht ändert die nur für den Arrest- oder Verfügungsantrag geltende Befreiung vom Anwaltszwang gem. §§ 936, 920 Abs. 3 ZPO nichts daran, dass das Verfahren über den Erlass eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung, wenn es vor dem Landgericht anhängig ist, gem. § 78 Abs. 1 ZPO grundsätzlich ein Anwaltsprozess sei (OLG Frankfurt, Beschluss vom 7. Januar 2021 – 6 W 120/20 –, Rn. 2 ff., juris; Beschluss vom 28. Juni 2010 – 6 W 91/10 –, Rn. 2 ff., juris; OLG Braunschweig, Beschluss vom 13. März 2020 – 9 W 13/19 –, Rn. 16 ff., juris; OLG Hamm, Beschluss vom 29. November 2007 – 8 W 40/07 –, Rn. 7 ff., juris; Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Beschluss vom 17. März 1998 – 4 W 79/98 - 10 –, Rn. 7, juris; OLG Düsseldorf OLGZ 1983, 358; Heßler in: Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 569 Rn. 14). c) Der Senat folgt der letztgenannten Auffassung. Aus dem Umstand, dass das erstinstanzliche Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne Anwalt eingeleitet, betrieben und beendet werden kann, folgt noch nicht, es handele sich um ein Verfahren, das „nicht als Anwaltsprozess zu führen ist”. Abgesehen davon, dass die Partei nach der etwa persönlich vorgenommenen erstinstanzlichen Antragstellung vor dem Landgericht nicht mehr beeinflussen kann, ob das Verfahren einen vom Anwaltszwang (weiterhin) freien Verlauf nimmt oder nicht, ist der Begriff „Anwaltsprozess” in § 78 Abs. 1 ZPO durch die amtliche Überschrift vom Gesetzgeber festgelegt. Er umfasst danach alle Verfahren vor den Landgerichten und den Oberlandesgerichten. Dieser Charakter des Verfahrens vor den Landgerichten und den Oberlandesgerichten als Anwaltsprozess ändert sich nicht durch die Regelung der §§ 920 Abs. 3, 936, 78 Abs. 3 ZPO. Diese nimmt lediglich eine bestimmte Prozesshandlung vom Anwaltszwang aus und führt nicht dazu, dass das erstinstanzliche Eilverfahren insgesamt „nicht als Anwaltsprozess zu führen“ sei. Sie beruht auf der Erwägung, dass im Einzelfall wegen der besonderen Eilbedürftigkeit nicht genügend Zeit zur Verfügung stehen kann, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen (so auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 15. Januar 2004 – 2 W 1/04 –, Rn. 1, juris). Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass diese Eilbedürftigkeit während des gesamten weiteren Verfahrens (und sogar noch im Beschwerdeverfahren) gegeben ist. Die auf einzelne Prozesshandlungen beschränkte Befreiung vom Anwaltszwang verwandelt den Rechtsstreit damit nicht in einen Parteiprozess. Das muss auch dann gelten, wenn das Gericht von einer mündlichen Verhandlung absieht und das Verfahren im schriftlichen Verfahren beendet wird, ohne dass auf Seiten der antragstellenden Partei ein Anwalt beteiligt werden müsste. Ob das Gericht eine mündliche Verhandlung anberaumt oder nicht, ist nämlich von Umständen abhängig, die nicht notwendig im inneren Zusammenhang mit der Frage des Anwaltszwanges stehen (OLG Hamm, Beschl. v. 29.11.2007 – 8 W 40/07, Rn. 8, juris). Denn das Landgericht ist nach Eingang eines Eilantrages prozessual nicht gehindert (sondern nach der neueren Rechtsprechung des BVerfG sogar eher gehalten), den Antrag dem Antragsgegner zur schriftlichen Stellungnahme zuzuleiten (vgl. Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Auflage, § 12 Rn 2.23). Diese Stellungnahme des Antragsgegners unterliegt ebenso dem Anwaltszwang nach § 78 Abs. 1 ZPO wie eine etwa erforderlich werdende Gegenäußerung des Antragstellers. Jedenfalls kann die Ausnahmevorschrift des § 920 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit § 78 Abs. 3 ZPO nach ihrem klaren Wortlaut auf diese weiteren Prozesshandlungen nicht erstreckt werden. Auch diese Erwägungen sprechen dafür, dass das erstinstanzliche Eilverfahren (auch ohne mündliche Verhandlung) „Anwaltsprozess“ ist. Auch der Sinn und Zweck der Regelung in §§ 569 Abs. 3 Nr. 1; 78 ZPO betreffend das Beschwerdeverfahren spricht für das dargelegte Verständnis dieser Vorschriften. Der Anwaltszwang dient einer geordneten Rechtspflege und der Sorge für eine interessengerechte Geltendmachung der Parteibelange. Beide Gesichtspunkte kommen auch in der vorliegenden Konstellation zum Tragen und sprechen für die Geltung des Anwaltszwanges im vorliegenden Fall. Dieses Verständnis der in § 569 Abs. 3 Nr. 1 ZPO enthaltenen Regelung wird schließlich auch gestützt durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift (OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. Juli 1997 – 16 W 33/97, Rn. 3, juris). Sie entspricht inhaltlich der vor der Reform der Zivilprozessordnung bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Vorschrift des § 569 Abs. 2 Satz 2 ZPO in der Fassung der Familienrechtsnovelle vom 14. Juni 1976. Vor dieser Novelle ordnete § 569 Abs. 2 Satz 2 ZPO eine Ausnahme vom Anwaltszwang für die Einlegung der Beschwerde nur an, "wenn der Rechtsstreit bei einem Amtsgericht anhängig ist oder anhängig war". Der Anwaltszwang für Beschwerden gegen die im Beschlusswege ergangenen, ablehnenden Entscheidungen der Landgerichte in Arrest- oder Verfügungsverfahren war demzufolge außer Streit. Mit der Familienrechtsnovelle ist § 569 Abs. 2 Satz 2 ZPO aF. in die inhaltlich bis heute geltende (und nunmehr in § 569 Abs. 3 Nr. 1 ZPO niedergelegte) Fassung geändert worden, weil die Zuweisung der Familiensachen zum Amtsgericht statt zum Landgericht dies wegen der unverändert beabsichtigten Ausklammerung dieser Sachen aus den in § 569 Abs. 2 Satz 2 ZPO geregelten Ausnahmen vom Anwaltszwang erforderlich machte. Die Gesetzesänderung bezweckte also die unveränderte Aufrechterhaltung des Anwaltszwangs in Beschwerdesachen auch in den Familiensachen. Dazu musste der Anwaltszwang auch auf Beschwerden in diesen nunmehr vor dem Amtsgericht durchzuführenden Verfahren ausgedehnt werden. Eine Einengung des Anwaltszwanges in Beschwerdesachen war mit der Gesetzesänderung demgegenüber gerade nicht beabsichtigt. Eine Auslegung der Vorschrift, die in Teilbereichen eine Einengung des Anwaltszwanges zur Folge hätte, ist daher mit dem Gesetzeszweck nicht zu vereinbaren (OLG Hamm, Beschluss vom 29. November 2007 – 8 W 40/07 –, Rn. 9 f., juris). Soweit sich die Vertreter der Gegenmeinung insoweit durch die Regelung des § 571 Abs. 4 ZPO gestützt sehen, wonach im Beschwerdeverfahren, wenn das Gericht eine schriftliche Erklärung anordnet, diese zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden kann, wenn die Beschwerde als solche von der Partei zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden darf, ist das nicht überzeugend. Die Argumentation beruht auf einem Zirkelschluss, weil es ja gerade um die Frage geht, ob für die Einlegung der Beschwerde die Einschaltung eines Rechtsanwalts erforderlich ist. Im Übrigen handelt es sich auch bei der Abgabe einer womöglich angeordneten schriftlichen Erklärung lediglich um eine einzelne Prozesshandlung und nicht um das Beschwerdeverfahren als Ganzes. Zudem haben die Parteien auch keinen Einfluss darauf, ob das Beschwerdegericht einzelne schriftliche Erklärungen überhaupt anfordert. Schließlich ist es Sache der Legislative, den Aspekt der Eilbedürftigkeit, den der Gesetzgeber bisher nur zum Anlass genommen hat, das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auch ohne Rechtsanwalt in Gang bringen zu lassen (vgl. § 920 Abs. 3 ZPO), für eine Befreiung auch des weitergehenden Verfahrens als solches vom Anwaltszwang heranzuziehen. Zudem hätte eine andere Auslegung von § 569 Abs. 3 Nr. 1 ZPO als hier vertreten zur Konsequenz, dass nach § 571 Abs. 4 ZPO das gesamte schriftliche Beschwerdeverfahren vom Anwaltszwang freigestellt wäre. Dies erscheint systemwidrig, wenn - wie ausgeführt - im erstinstanzlichen Verfahren die Ausnahme vom Anwaltszwang nur für die Stellung des Eilantrages, nicht aber für die Einreichung weiterer Schriftsätze gilt. d) Der sich selbst vertretende Antragsteller ist im Zeitpunkt der Einlegung der sofortigen Beschwerde am 26. August 2022 nicht postulationsfähig gewesen, da er seit dem 20. Juni 2022 nicht mehr zur Rechtsanwaltschaft zugelassen ist. Denn an diesem Tag ist der Widerruf seiner Zulassung zur Rechtsanwaltschaft (§ 14 Abs. 2 BRAO) bestandskräftig geworden. aa) Die Rechtsanwaltskammer Frankfurt am Main hat ihm mit Bescheid vom 27. Oktober 2020 die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft entzogen. Die hiergegen erhobene Klage hat der Hessische Anwaltsgerichtshof (AGH) mit Urteil vom 12. April 2021 abgewiesen und die Berufung nicht zugelassen. Den Antrag auf Zulassung der Berufung hat der BGH mit Beschluss vom 20. Juni 2022, der auch veröffentlicht ist (BGH, Beschluss vom 20. Juni 2022 – AnwZ [Brfg] 26/21 –, juris), zurückgewiesen. Damit ist der Widerrufsbescheid der Rechtsanwaltskammer Frankfurt am Main bestandskräftig geworden, § 112e BRAO, § 124a Abs. 5 VwGO. Ob die Entscheidung des BGH dem Kläger zugestellt worden ist, ist ohne Belang. Denn abgelehnt ist der Antrag auf Zulassung der Berufung in dem Zeitpunkt, in dem der Urkundsbeamte die Ausfertigung des Beschlusses zur Zustellung an die Poststelle hinausgibt (vgl. etwa Happ in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl., § 124a Rn. 96). Ganz abgesehen davon hat der Antragsteller auf S. 2 seines Schreibens vom 30. Mai 2023 (Bl. 75 d. A.) mitgeteilt, dass die genannte Entscheidung des BGH ihm zugestellt worden ist. bb) Der Senat hat auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Antragstellers keine Zweifel, dass die Angaben in dem Schreiben der Rechtsanwaltskammer Berlin vom 9. Januar 2023 und im Schreiben der Präsidentin des BGH vom 14. Februar 2023, die die Darstellung der Rechtsanwaltskammer Berlin bestätigen und die auch im Einklang mit der oben erwähnten, auf juris veröffentlichten Entscheidung stehen, zutreffend sind. cc) Diese Tatsachen durfte der Senat im Freibeweisverfahren ermitteln. Für die Prüfung im Rahmen der §§ 78, 244 ZPO findet § 56 ZPO entsprechende Anwendung (BGH, Urteil vom 7. März 2002 – IX ZR 235/01 –, Rn. 13, juris; Jaspersen in: BeckOK ZPO, 48. Ed. 1.3.2023, § 244 Rn. 1). Daher gilt auch für die hier zur Prüfung anstehenden Fragen angesichts der Bedeutung der Postulationsfähigkeit als eine zwingende Prozessvoraussetzung: Bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass ein Rechtsanwalt nicht postulationsfähig sein könnte, hat das jeweils mit der Sache befasste Gericht von Amts wegen zu ermitteln, ob die Postulationsfähigkeit fehlt. Dabei ist das Gericht nicht an die förmlichen Beweismittel des Zivilprozesses gebunden, vielmehr gilt der Grundsatz des Freibeweises (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 14. Februar 2017 – XI ZR 283/16 –, Rn. 13, juris, zur fehlenden Prozessfähigkeit). 2. Der Verwerfung der Beschwerde als unzulässig steht nicht entgegen, dass das Verfahren infolge Anwaltsverlustes seit dem 20. Juni 2022 gem. §§ 249, 244 ZPO unterbrochen ist. a) Gem. § 244 Abs. 1 ZPO, der auch bei Erlöschen, Rücknahme oder Widerruf der Zulassung gilt (Greger in: Zöller, aaO., § 244 Rn. 3; vgl. auch BGH, Urteil vom 28. Januar 1957 – III ZR 131/55 –, Rn. 12, juris), tritt eine Unterbrechung des Verfahrens ein, wenn in Anwaltsprozessen der Anwalt unfähig wird, die Vertretung der Partei fortzuführen. Die Unterbrechung dauert an, bis der bestellte neue Anwalt seine Bestellung dem Gericht angezeigt und das Gericht die Anzeige dem Gegner von Amts wegen zugestellt hat, wobei zudem Abs. 2 der genannten Vorschrift zu beachten ist. § 244 ZPO ist vorliegend anwendbar, da das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung – wie oben ausgeführt - (auch) erstinstanzlich ein Anwaltsprozess im Sinne der genannten Vorschrift ist. b) Damit ist das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung seit dem 20. Juni 2022 unterbrochen. Die Unterbrechung tritt ein, auch ohne dass das Gericht Kenntnis hiervon hat (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 5. August 2020 – VIII ZR 126/20 –, Rn. 4, juris Jaspersen in: BeckOK ZPO, 48. Ed. 1.3.2023, § 244 Rn. 8). Damit hätte insbesondere nicht der angefochtene Beschluss ergehen dürfen. Eine in Unkenntnis einer eingetretenen Unterbrechung ergangene und – wie hier - nicht nach § 249 Abs. 3 ZPO zulässige Gerichtsentscheidung ist jedoch nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar (vgl. aus jüngerer Zeit etwa BGH, Beschluss vom 5. August 2020 – VIII ZR 126/20 –, Rn. 5, juris, sowie Urteil vom 29. Januar 1976 – IX ZR 28/73 –, Rn. 5, juris). Da eine solche Entscheidung einen Rechtsschein entfaltet, kann jede der Parteien sie – ungeachtet der Unterbrechung – mit dem zugelassenen Rechtsbehelf anfechten unabhängig davon, ob sie formell oder materiell beschwert ist (BGH, Urteil vom 29. Januar 1976 – IX ZR 28/73 –, Rn. 5, juris; Urteil vom 21. Juni 1995 – VIII ZR 224/94 –, Rn. 4f., juris; Jaspersen in: BeckOK ZPO, 48. Ed. 1.3.2023, § 249 Rn. 17; Stackmann in: MüKoZPO, 6. Aufl., § 249 Rn. 20). Die trotz der Unterbrechung ergangene gerichtliche Entscheidung ist also nicht nichtig, sondern anfechtbar (BGH, Urteil vom 29. Januar 1976 – IX ZR 28/73 –, Rn. 5, juris). c) Vorliegend hat der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde zwar den statthaften Rechtsbehelf angebracht. Da die sofortige Beschwerde im Streitfall – wie oben ausgeführt – dem Anwaltszwang gem. § 78 Abs. 1 ZPO unterliegt, aber nicht von einem Rechtsanwalt eingelegt worden ist, ist sie unzulässig. III. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 2. Die Entscheidung zur Wertfestsetzung folgt aus § 3 ZPO, §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 GKG.