5 W 15/23

Leitsatz: 1. Zur Frage der Drittauskunft eines Postdienstleisters im Rahmen des § 19 Abs. 2 MarkenG.(Rn.11) (Rn.12) (Rn.13) (Rn.15) 2. § 19 Abs. 2 MarkenG ist keine taugliche Befugnisnorm im Sinne des § 39 Abs. 3 Satz 3 PostG.(Rn.13) 1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Kammer für Handelssachen 93 des Landgerichts Berlin vom 29. Dezember 2022 - 93 O 125/22 - wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. 3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 10.000,00 € festgesetzt. I. Die Antragstellerin stellt PKW her, die mit einem Navigationsgerät ausgestattet sind. Das digitale Kartenmaterial und die Updates werden von ihr teilweise noch in Form von SD-Karten vertrieben. Sie ist Inhaberin unter anderem zweier Unionsmarken, die für Navigationsgeräte und entsprechende Software geschützt sind. Die Antragstellerin trägt vor, ihr sei im Rahmen eines im Internet getätigten Testkaufes eine gefälschte SD-Karte ausgeliefert worden. Die gefälschte SD-Karte sei von der Antragsgegnerin, einem Postdienstleistungen anbietenden Unternehmen, befördert worden. Die Antragstellerin verlangt unter Berufung auf § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 MarkenG von der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung Auskunft über Name und Anschrift des Einlieferers der Warensendung. Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, der das Landgericht nicht abgeholfen hat. II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO in Verbindung mit §§ 922 Abs. 1 Satz 1, 936, 569 ZPO. 2. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg, denn es fehlt an einem Verfügungsanspruch. Die Antragstellerin kann unter keinem in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkt die begehrte Auskunft von der Antragsgegnerin verlangen. Insbesondere ergibt sich ein solcher Anspruch nicht aus § 19 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 Nr. 3 MarkenG, der nach § 119 Nr. 2 MarkenG in Verbindung mit Art. 130 Abs. 2 UMV auch bei Unionsmarken zur Anwendung kommt. 2.1. Gem. § 19 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 Nr. 3 MarkenG besteht in Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung der in § 19 Abs. 1 MarkenG normierte Auskunftsanspruch auch gegen eine Person, die in gewerblichem Ausmaß für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbrachte, es sei denn, die Person wäre nach den §§ 383 bis 385 ZPO im Prozess gegen den Verletzer zur Zeugnisverweigerung berechtigt. Die durch das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7. Juli 2008 in das MarkenG eingefügte Vorschrift des § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 MarkenG setzt die in Art. 8 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2004/48/EG (nachfolgend auch: „Durchsetzungsrichtlinie“) geregelte Auskunftspflicht für den Bereich der Markenverletzungen um. 2.2. Es kann dahinstehen, ob die übrigen tatbestandlichen Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 Nr. 3 MarkenG vorliegend gegeben sind, was insbesondere hinsichtlich des Vorliegens einer offensichtlichen Rechtsverletzung fraglich erscheint. Denn jedenfalls scheidet eine Auskunftsverpflichtung aus, da sich die Antragsgegnerin im Prozess gegen den Verletzer auf ein Zeugnisverweigerungsrecht gem. § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO berufen könnte und ihr eine Auskunftserteilung sogar untersagt ist. 2.2.1. Nach der eben genannten Vorschrift sind Personen zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt, denen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes Tatsachen anvertraut sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist, in Betreff der Tatsachen, auf welche die Verpflichtung zur Verschwiegenheit sich bezieht. Eine solche Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Geheimhaltung aufgrund Gesetzes ergibt sich vorliegend aus § 39 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 PostG. Danach darf derjenige, der geschäftsmäßig Postdienste erbringt oder daran mitwirkt, Kenntnisse über Tatsachen, die dem Postgeheimnis unterliegen, nur an andere weitergeben, soweit das PostG oder eine andere gesetzliche Vorschrift dies vorsieht und sich dabei ausdrücklich auf Postsendungen oder Postverkehr bezieht. 2.2.1.1. § 39 PostG enthält die einfachgesetzliche Ausprägung des Postgeheimnisses. Da die Anbieter von Postdiensten als Private nicht unmittelbar an die Grundrechte gebunden sind, bewirkt die Vorschrift einen dem Art. 10 GG entsprechenden Schutz auf einfachgesetzlicher Ebene (BR-Drs. 147/97, S. 45). 2.2.1.2. Die Antragsgegnerin erbringt geschäftsmäßig Postdienste, §§ 39 Abs. 2 Satz 1; 4 Nr. 4 PostG. Bei der von der Antragstellerin gewünschten Auskunft handelt es sich um nähere Umstände des Postverkehrs, die dem Postgeheimnis unterliegen (§ 39 Abs. 1 PostG). Davon ist der gesamte Kommunikationsvorgang erfasst, insbesondere auch der Namen des Absenders (Lampe in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 206. EL Januar 2016, § 39 PostG Rn. 2; zum inhaltsgleichen § 206 Abs. 5 Satz 1 StGB s. Hilgendorf in: LK-StGB, 13. Aufl., § 206 Rn. 18; Heger in: Lackner/Kühl/Heger, StGB, 30. Aufl., § 206 Rn. 13). Das Postgeheimnis schützt auch den, der es für Straftaten oder andere rechtswidrige Handlungen missbraucht (BVerfG, Beschluss vom 25. März 1992 – 1 BvR 1430/88 –, Rn. 54, juris; Hilgendorf, aaO., Rn. 83). 2.2.1.3. Das PostG sieht keine Ermächtigung vor, wonach der Antragsgegnerin die begehrte Auskunft erlaubt wäre. Ein Fall des § 39 Abs. 4 PostG liegt ersichtlich nicht vor. § 39 Abs. 5 PostG ist ebenfalls nicht einschlägig, da er nur Ansprüche aus dem Beförderungsvertrag umfasst (BR-Drs. 147/97, S. 47; Koch in Groebel/Katzschmann/Koenig/Lemberg, Postrecht, Kapitel D Rn. 1101; Stern in: Beck’scher PostG-Kommentar, 2. Aufl., § 39 Rn. 62; Lampe, aaO., Rn. 6). 2.2.1.4. Auch § 19 Abs. 2 MarkenG vermittelt keine Befugnis zur begehrten Auskunftserteilung. 2.2.1.4.1. Nach § 39 Abs. 3 Satz 3 PostG ist eine Auskunft über die näheren Umstände des Postverkehrs nur zulässig, wenn eine gesetzliche Vorschrift dies vorsieht und sich dabei ausdrücklich auf Postsendungen oder Postverkehr bezieht. Nach der Gesetzesbegründung regelt die Vorschrift, dass bei der Kollision eines Auskunftsanspruches mit dem Postgeheimnis die Wahrung zur Pflicht des Geheimnisses grundsätzlich Vorrang hat. Es tritt nur dann zurück, wenn sich die Befugnisnorm ausdrücklich auf postalische Vorgänge bezieht (BR-Drs. 147/97, S. 46; Stern, aaO., Rn. 26). Damit soll in Umsetzung der aus Art. 10 GG resultierenden staatlichen Schutzpflicht gewährleistet werden, dass eine Beschränkung des Postgeheimnisses auf einer bewussten Abwägung der widerstreitenden Interessen gerade durch den Gesetzgeber beruht. Zudem soll die stärkere Bewertung der dem Postgeheimnis entgegengehaltenen Interessen sowohl für den Verpflichteten als auch für den Geschützten nachvollziehbar werden (BR-Drs. aaO.; Stern, aaO., Rn. 29). 2.2.1.4.2. Diesen Anforderungen wird § 19 MarkenG nicht gerecht, der keinerlei Bezug zu postalischen Vorgängen enthält und damit ausweislich § 39 Abs. 3 Satz 3 PostG keine taugliche Befugnisnorm ist (zu den Anforderungen an entsprechende Befugnisnormen in anderen Rechtsgebieten vgl. beispielsweise Eisele in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 206 Rn. 14; Hilgendorf in: LK-StGB, 13. Aufl., § 206 Rn. 80). Die Regelung in § 19 Abs. 10 MarkenG bezieht sich nur auf das Fernmeldegeheimnis, nicht aber auf das Postgeheimnis. Dass eine Einschränkung des Postgeheimnisses dort, wo dies intendiert ist, vom Gesetzgeber des MarkenG auch ordnungsgemäß gekennzeichnet wird, zeigt die Regelung in § 146 Abs. 2 Satz 3 MarkenG. Eine vergleichbare Regelung fehlt aber in Bezug auf § 19 MarkenG. Auch der Vortrag der Antragstellerin zum verfassungsrechtlichen Zitiergebot ändert daran schon deswegen nichts, da es hier nicht um das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 GG geht. 2.2.1.5. Damit ist die Antragsgegnerin nicht nur berechtigt, sondern nach § 39 Abs. 3 PostG auch verpflichtet, das Auskunftsbegehren zurückzuweisen (Stern, aaO., Rn. 28). 2.2.2. Auch der Verweis der Antragstellerin auf die Entscheidungen des EuGH und des BGH in der Sache Coty Germany / Stadtsparkasse (EuGH, Urteil vom 16. Juli 2015 – C-580/13; BGH, Urteil vom 21. Oktober 2015 – I ZR 51/12 – Davidoff Hot Water II) verhilft ihrem Antrag nicht zum Erfolg. 2.2.2.1. In dieser Sache stützte der BGH die Auskunftsverpflichtung der beklagten Bank, die sich auf das „Bankgeheimnis“ berufen hatte, auf eine unionsrechtskonforme Auslegung von § 19 Abs. 2 Satz 1 MarkenG und § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO (BGH, aaO., Rn. 23, juris). Eine solche unionsrechtskonforme Auslegung ist im vorliegenden Fall aber nicht möglich. 2.2.2.1.1. Zwar muss ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit ausschließlich zwischen Privatpersonen anhängig ist, bei der Anwendung der Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts, die zur Umsetzung der in einer Richtlinie vorgesehenen Verpflichtungen erlassen worden sind, das gesamte nationale Recht berücksichtigen und es so weit wie möglich anhand von Wortlaut und Zweck der Richtlinie auslegen, um zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel vereinbar ist (vgl. etwa EuGH Urteil vom 15. Januar 2014 – C-176/12 –, Rn. 38 – Association de médiation sociale). Allerdings findet die Verpflichtung des nationalen Richters, bei der Auslegung und Anwendung der einschlägigen Vorschriften des innerstaatlichen Rechts den Inhalt des Unionsrechts heranzuziehen, ihre Schranken in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen. Denn die Auslegung des nationalen Rechts darf nicht dazu führen, dass einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Norm ein entgegengesetzter Sinn gegeben oder der normative Gehalt der Norm grundlegend neu bestimmt wird. Demgemäß kommt eine richtlinienkonforme Auslegung nur in Frage, wenn eine Norm tatsächlich unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten im Rahmen dessen zulässt, was der gesetzgeberischen Zweck- und Zielsetzung entspricht. Die Pflicht zur Verwirklichung des Richtlinienziels im Auslegungswege findet ihre Grenzen an dem nach der innerstaatlichen Rechtstradition methodisch Erlaubten (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Januar 2022 – C-261/20 –, Rn. 28 – Thelen Technopark Berlin; BGH, Urteil vom 3. November 2022 – VII ZR 724/21 –, Rn. 38, juris). 2.2.2.1.2. Vor diesem Hintergrund besteht hier kein Spielraum für eine Auslegung des § 19 Abs. 2 Satz 1 MarkenG in Verbindung mit § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO, wonach die Antragsgegnerin zur Erteilung der begehrten Auskunft verpflichtet wäre. Eine solche Auslegung wäre als Auslegung contra legem des nationalen Rechts einzuordnen. Im Gegensatz zum „Bankgeheimnis“, das lediglich einer vertraglichen Vereinbarung inter partes entspringt (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 2007 – XI ZR 195/05 –, Rn. 17 f., juris), existiert im vorliegenden Fall eine eindeutige – gesetzliche, die verfassungsrechtliche Schutzpflicht des Art. 10 GG umsetzende – Regelung, unter welchen Voraussetzung eine Auskunft erteilt werden darf. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist eine Auskunft unzulässig. Dies ergibt sich nicht nur aus dem klaren Wortlaut des § 39 Abs. 3 PostG, sondern auch aus dem mit der Vorschrift seitens des Gesetzgebers verfolgten Sinn und Zweck. Würde man letztere Vorschrift (etwa im Rahmen einer angenommenen unionsrechtskonformen Auslegung) nicht befolgen, dann beruhte die Einschränkung des Postgeheimnisses nicht auf einer bewussten Abwägung der widerstreitenden Interessen gerade durch den Gesetzgeber, sondern auf einer Abwägung durch den Postdienstleister oder durch die Judikative. Hinzu kommt: Wenn eine Auskunft erteilt wird, ohne dass die in § 39 Abs. 3 PostG normierten Voraussetzungen vorliegen, würden sich die Mitarbeiter der Antragsgegnerin oder deren Organe (vgl. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) gem. § 206 StGB strafbar machen. Zudem würde die Antragsgegnerin Gefahr laufen, dass die Regulierungsbehörde ihr das weitere geschäftsmäßige Erbringen von Postdiensten ganz oder teilweise untersagt (vgl. § 42 Abs. 2 PostG). 2.2.2.2. § 39 Abs. 3 Satz 3 PostG ist im vorliegenden Fall auch nicht etwa unanwendbar, selbst wenn die Norm einer vor dem Hintergrund des Art. 8 Abs. 1 Buchst. c der Durchsetzungsrichtlinie gegebenenfalls gebotenen unionsrechtskonformen Auslegung von § 19 Abs. 2 Satz 1 MarkenG in Verbindung mit § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO entgegenstünde (und diese Auslegung etwa zu einem anderen Ergebnis führte). 2.2.2.2.1. Zwar ist nach dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts das nationale Gericht, das im Rahmen seiner Zuständigkeit die Bestimmungen des Unionsrechts anzuwenden hat, verpflichtet, dann, wenn es eine nationale Regelung nicht den Anforderungen des Unionsrechts entsprechend auslegen kann, für die volle Wirksamkeit dieser Bestimmungen Sorge zu tragen, indem es erforderlichenfalls jede – auch spätere – entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewandt lässt, ohne dass es die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberischem Weg oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten müsste (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 24. Juni 2019 – C-573/17 –, Rn. 58, - Popławski). 2.2.2.2.2. Vorliegend besteht der Bezug zum Unionsrecht aufgrund der Durchsetzungsrichtlinie. Eine Richtlinie kann aber nicht selbst Verpflichtungen für einen Einzelnen begründen, denn gem. Art. 288 Abs. 3 AEUV besteht die Verbindlichkeit einer Richtlinie, aufgrund deren eine Berufung auf sie möglich ist, nur in Bezug auf „jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird“. Daher gestattet eine Bestimmung einer Richtlinie - selbst wenn sie klar, genau und unbedingt ist - es dem nationalen Gericht nicht, eine dieser Bestimmung entgegenstehende Bestimmung seines innerstaatlichen Rechts auszuschließen, wenn aufgrund dessen einer Privatperson – wie hier der Antragsgegnerin - eine zusätzliche Verpflichtung auferlegt würde (vgl. etwa aus neuerer Zeit EuGH, Urteil vom 18. Januar 2022 – C-261/20 –, Rn. 32 – Thelen Techno Park Berlin). III. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 2. Die Entscheidung zur Wertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO, §§ 51 Abs. 2 und Abs. 4, 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 GKG und folgt der unbeanstandet gebliebenen Wertfestsetzung durch das Landgericht.