(5) 161 Ss 59/20 (22/20)

Leitsatz: 1. Die Einziehung nach den §§ 73, 73c Satz 1 StGB muss - sofern sie nicht nach § 73e StGB ausgeschlossen ist - vom Tatgericht zwingend angeordnet werden. Ist dies nicht explizit geschehen, so kann das Revisionsgericht die Entscheidung auf der Grundlage rechtsfehlerfrei getroffener Feststellungen gemäß § 354 Abs. 1 StPO in entsprechender Anwendung nachholen, soweit § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht entgegensteht.(Rn.4) 2. Bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung ist eine isolierte Fahrerlaubnissperre, auf die in der früheren Entscheidung erkannt worden ist, aufrechtzuerhalten, soweit sie sich nicht durch Zeitablauf erledigt hat oder durch die neue Entscheidung gegenstandslos wird. Hat das Gericht stattdessen fehlerhaft eine einheitliche Sperrfrist gebildet, so kann das Revisionsgericht die Entscheidung nach § 55 Abs. 2 StGB ohne Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst treffen.(Rn.7) Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10. Februar 2020 in der Entscheidungsformel wie folgt ergänzt: Die Einziehung des Wertes des Erlangten wird in Höhe von 600,00 Euro angeordnet. Die weitergehende Revision wird mit der Maßgabe verworfen, dass der Ausspruch über die Sperrfrist zur Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis wie folgt neu gefasst wird: Die in dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 18. April 2019 – 339 Ds 75/18 – ausgesprochene Sperrfrist von zwei Jahren für die Erteilung einer Fahrerlaubnis wird aufrechterhalten. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. I. Das Amtsgericht Tiergarten sprach den Angeklagten mit Urteil vom 23. April 2019 des Computerbetruges (§ 263a Abs. 1 StGB) in zwei Fällen und des Betruges in Tateinheit mit Fälschung beweiserheblicher Daten (§§ 263 Abs. 1, 269 Abs. 1, 52 StGB) in drei Fällen schuldig, sah die Voraussetzungen für die Annahme eines Regelfalls des gewerbsmäßigen Handelns (§§ 263a Abs. 2, 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) in allen Fällen für erfüllt an, erkannte auf Einzelfreiheitsstrafen von zehn Monaten sowie vier Mal einem Jahr und bildete daraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten. Zugleich ordnete es die Einziehung des Wertes des Erlangten in Höhe von 1.307,19 Euro an (§§ 73 Abs. 1, 73 c Satz 1 StGB). Dagegen legte der Angeklagte Berufung ein. In der Berufungshauptverhandlung hat das Landgericht das Verfahren betreffend die drei Fälle des Betruges in Tateinheit mit Fälschung beweiserheblicher Daten zur gesonderten Verhandlung und Entscheidung abgetrennt. Es hat den Angeklagten wegen Computerbetruges in zwei Fällen (§§ 263a Abs. 1, 53 StGB) verurteilt (Taten begangen am 3. März 2018 und 4. März 2018), jeweils gewerbsmäßiges Handeln (§§ 263a Abs. 2, 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) festgestellt und Einzelfreiheitsstrafen von zehn Monaten sowie einem Jahr verhängt. Unter Einbeziehung der Geldstrafe aus dem seit dem 18. Dezember 2018 rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 28. November 2018 sowie der Einzelgeldstrafen aus dem seit dem 2. Oktober 2019 rechtskräftigen Urteil desselben Gerichts vom 18. April 2019 – dessen Gesamtgeldstrafe hat es aufgelöst und in Wegfall gebracht – hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten gebildet. Die nach § 69a Abs. 1 Satz 1 StGB in dem Urteil vom 28. November 2018 angeordnete Sperre von einem Jahr und die in dem Urteil vom 18. April 2019 angeordnete Sperre von zwei Jahren hat das Landgericht auf eine einheitliche Sperre von zwei Jahren zurückgeführt (§ 55 Abs. 2 StGB). Seine konkludent getroffene Entscheidung über die Einziehung nach den §§ 73 ff. StGB hat das Landgericht nicht ausdrücklich begründet. Der Angeklagte hat gegen das Urteil mit Schriftsatz seiner Verteidigerin vom 11. Februar 2020 Revision eingelegt und mit weiterem Schriftsatz vom 19. März 2020 die allgemeine Sachrüge erhoben. II. 1. Die allein auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat zum einen einen geringen Teilerfolg, soweit das Landgericht nicht ausdrücklich über die Einziehung des Wertes des für die Taten vom 3. und 4. März 2018 Erlangten nach den §§ 73 Abs. 1, 73c Satz 1 StGB entschieden hat, obwohl es dazu verpflichtet war. Die Strafkammer hat (lediglich) konkludent, ohne Begründung, entschieden, indem sie es bei der vom Amtsgericht angeordneten Einziehungsentscheidung belassen hat, wie sich aus der Entscheidungsformel des angefochtenen Urteils – „Die Berufung wird mit der Maßgabe verworfen (…)“ mit den nachfolgenden Aussprüchen zur Gesamtfreiheitsstrafe und zu der Sperre für die Erteilung der Fahrerlaubnis – ergibt. a) Das Revisionsgericht kann auf der Grundlage rechtsfehlerfrei getroffener Feststellungen die Entscheidung über die Einziehung gemäß § 354 Abs. 1 StPO in entsprechender Anwendung nachholen (vgl. zur entsprechenden Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO bei Einziehungsentscheidungen nach den §§ 73 ff. StGB BGH, Urteile vom 11. September 2019 – 2 StR 589/18 –, juris Rdnr. 12 [betr. gesamtschuldnerische Haftung], 27. September 2018 – 4 StR 78/18 –, juris Rdnr. 12 [betr. teilweises Absehen von der Einziehung durch das erstinstanzliche Gericht], und 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17 und 5 StR 624/17 –, juris Rdnr. 12 f. [betr. Bestimmung des Wertes des Erlangten und gesamtschuldnerische Haftung], sowie Beschluss vom 17. Juli 1992 – 2 StR 5/92 –, juris Rdnr. 6 f. [betr. § 74 Abs. 2 Nr. 2 StGB a. F.]; OLG Hamm, Beschluss vom 27. August 2018 – III-1 RVs 48/18 –, juris Rdnr. 8 [betr. Einziehung von Wertersatz statt des erlangten Gegenstandes]) und die Entscheidungsformel des angefochtenen Urteils entsprechend ergänzen. Da die Entscheidung über die Einziehung nach den §§ 73, 73c Satz 1 StGB – sofern die Einziehung nicht nach § 73e StGB ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2018, a. a. O., juris Rdnr. 18), d. h. die Urteilsfeststellungen keinen konkreten Anhaltspunkt dafür ergeben (vgl. OLG Hamm, a. a. O., juris Rdnr. 8) – vom Tatgericht zwingend getroffen werden muss, ist (revisionsrechtlich) eine Verfahrenslage gegeben, die derjenigen gleichzustellen ist, bei der im Sinne des § 354 Abs. 1 StPO auf eine absolute Strafe zu erkennen ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2018, a. a. O., juris Rdnr. 12 mit ausdrücklichem Verweis auf Franke in Löwe-Rosenberg, StPO 26. Aufl., § 354 Rdnr. 12 [dort auch Rdnr. 38]; so bereits [zu § 394 Abs. 1 StPO a. F.] RGSt 57, 424, 429 und RGSt 53, 248, 249 m. w. Nachw.; Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 63. Aufl., § 354 Rdnrn. 9a, 26e; Temming in Gercke/Julius/Temming, StPO 6. Aufl., § 354 Rdnrn. 8, 17). b) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte für die beiden Taten des Computerbetruges am 3. und 4. März 2018 von dem Zeugen S. jeweils 300,00 Euro erhalten. Dass der Angeklagte selbst Zugriff auf das bei den Taten genutzte Zielkonto oder die überwiesenen Gelder im Sinne einer tatsächlichen Verfügungsgewalt, d. h. einer faktischen oder wirtschaftlichen Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2018, a. a. O., juris Rdnr. 8 m. w. Nachw.) hatte, hat das Landgericht nicht sicher feststellen können (UA LG S. 6). Es steht danach jedoch fest, dass er für diese Taten insgesamt 600,00 Euro im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat. In Höhe dieses Betrages war die Einziehung von Wertersatz gemäß § 73c Satz 1 StGB anzuordnen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Ausschlussgrund des § 73e Abs. 1 StGB gegeben sein könnte. Das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) stand der Entscheidung des Senats auf die allein vom Angeklagten eingelegte Revision nicht entgegen. Der vorstehend zitierten Entscheidungsformel des landgerichtlichen Urteils ist zu entnehmen, dass die Entscheidung des Amtsgerichts über die Einziehung von Wertersatz des Erlangten in Höhe 1.307,19 Euro von der Änderung des Rechtsfolgenausspruchs nicht erfasst war. Dadurch ist der Angeklagte beschwert, soweit der Einziehungsbetrag 600,00 Euro übersteigt. Denn die drei weiteren Taten, hinsichtlich derer gleichfalls die Einziehung des Wertersatzes in Höhe von insgesamt 707,19 Euro angeordnet worden war, sind infolge der Abtrennung des Verfahrens nicht Gegenstand des angefochtenen Urteils geworden. 2. Die Revision hat zum anderen einen geringen Teilerfolg, soweit das Landgericht gemäß § 55 Abs. 2 StGB die vom Amtsgericht in den Urteilen vom 28. November 2018 und 18. April 2019 ausgesprochenen Sperren für die Erteilung einer Fahrerlaubnis (§ 69a Abs. 1 Satz 1 StGB) auf eine einheitliche Sperre zurückgeführt und deren Dauer auf zwei Jahre festgesetzt hat. Die Anordnung einer einheitlichen Sperre hat keinen Bestand. Denn die Sperre aus dem Urteil vom 28. November 2018 war zum Zeitpunkt der Entscheidung des Landgerichts gegenstandslos im Sinne des § 55 Abs. 2 StGB, nachdem die vom Amtsgericht festgesetzte Frist von einem Jahr sich infolge Zeitablaufs bereits erledigt hatte (ständ. Rspr., vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. Oktober 2009 – 2 StR 351/09 –, juris Rdnr. 4, 25. Juni 2008 – 2 StR 176/08 –, juris Rdnr. 9, und 27. November 1996 – 3 StR 317/96 –, juris Rdnr. 15 = BGHSt 42, 306 ff.; Fischer, StGB 67. Aufl., § 55 Rdnrn. 29, 33; jeweils m. w. Nachw.). Denn der Lauf der Jahresfrist begann gemäß § 69a Abs. 5 Satz 1 StGB mit der Rechtskraft des amtsgerichtlichen Urteils am 18. Dezember 2018 und endete mit Ablauf des 17. Dezember 2019, d. h. vor der Verkündung des angefochtenen Urteils. Die Aufrechterhaltung der Sperre von zwei Jahren aus dem Urteil des Amtsgerichts vom 18. April 2019 war gemäß § 55 Abs. 2 StGB auszusprechen. Das für die nachträgliche Gesamtstrafenbildung zuständige Gericht ist an die Rechtskraft der früheren Entscheidung insofern gebunden, als es eine durch sie angeordnete und noch nicht erledigte Rechtsfolge im Bereich der Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen aufrechterhalten muss, wenn die neue Tat keine Grundlage für die Anordnung der Rechtsfolge bietet, die ihrer Wirkung nach die früher angeordnete einschließt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 1991 – 3 StR 500/91 –, juris Rdnr. 4; Fischer, a. a. O., § 55 Rdnr. 33, § 69a Rdnr. 26; jeweils m. w. Nachw.). Das ist vorliegend der Fall. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen der Strafkammer kommt die Anordnung einer Sperre nach § 69a Abs. 1 Satz 1 StGB wegen der verfahrensgegenständlichen Taten nicht in Betracht. Die auf zwei Jahre befristete Sperre ist noch nicht abgelaufen. Der Senat kann die erforderliche Entscheidung über die Aufrechterhaltung der Sperre in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 4 StR 398/03 –, juris Rdnr. 2) selbst treffen. 3. Die weitergehende Revision war, wie von der Generalstaatsanwaltschaft Berlin beantragt, gemäß § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet zu verwerfen. 4. Da der Teilerfolg der Revision kostenrechtlich als nur geringfügig anzusehen ist, war eine Kostentscheidung nach § 473 Abs. 4 StPO nicht veranlasst. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.