(4) 151 AuslA 147/21 (151/21)

Dem Europäischen Gerichtshof werden gemäß Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Ist daran festzuhalten, dass im Falle der Zustellung einer Ladung an einen erwachsenen Mitbewohner Art. 4a Abs. 1 lit. a) i) des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI dahin auszulegen ist, dass die ausstellende Justizbehörde den Nachweis zu erbringen hat, dass der Betroffene die Ladung tatsächlich erhalten hat, oder ist Art. 4a Abs. 1 lit. a) i) des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI dahin auszulegen, dass die Zustellung an den erwachsenen Mitbewohner die tatsächliche Kenntnis nachweist, wenn der Betroffene nicht plausibel darlegt, dass und warum er von der Ladung keine Kenntnis bekommen hat? 2. Ist bei durchgeführtem Berufungsverfahren der Begriff der „Verhandlung“ in Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI dahin auszulegen, dass er sich auf die der erstinstanzlichen Entscheidung vorangegangene Verhandlung bezieht, wenn nur der Verfolgte Berufung eingelegt hat und die Berufung verworfen worden ist? 3. Ist es mit dem Vorrang des Unionsrechts vereinbar, dass der deutsche Gesetzgeber in § 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG den Fall der Abwesenheitsverurteilung als absolutes Übergabehindernis ausgestaltet hat, obwohl Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI insoweit nur einen fakultativen Verweigerungsgrund vorsieht? A. Sachverhalt 1. Die polnischen Behörden begehren mit Europäischem Haftbefehl des Bezirksgerichts in P. (Sąd Okręgowy w P.) vom 26. Juli 2021 – III Kop 55/21 – die Übergabe des Verfolgten zum Zwecke der Vollstreckung der Freiheitsstrafe von sechs Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts in Pi. (Sąd Rejonowego w Pi.) vom 25. Februar 2020 – II K 812/19 –, die noch in Höhe von fünf Monaten und 29 Tagen zu vollstrecken ist. Der Verfolgte war für schuldig befunden worden, am 27. Mai 2019 in der ul. Pr in Pi. das Fahrzeug der Marke Iveco mit dem amtlichen Kennzeichen xx im betrunkenen Zustand bei gemessenen Atemalkoholkonzentrationen von 1,29 mg/l, 1,35 mg/l, 1,30 mg/l, 1,32 mg/l und 1,23 mg/l geführt zu haben. 2. Der Verfolgte hat weder an der erstinstanzlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht in Pi. noch an der Berufungsverhandlung vor dem Bezirksgericht in P. teilgenommen, das seine Berufung mit Urteil vom 16. Juni 2020 – IV Ka 340/20 – verworfen hat. Ein Verteidiger hat am Verfahren nicht mitgewirkt. Der Verfolgte hatte in seiner Vernehmung am 28. Mai 2019 als seinen ständigen Aufenthalt und Zustelladresse die Anschrift Z. in Sl. angegeben. Er wurde hierbei über die (sich aus Art. 75 Abs. 1 der polnischen Strafprozessordnung [Kodeks postępowania karnego – kpk] ergebende) Verpflichtung belehrt, die Ermittlungsbehörden über Änderungen seiner Anschrift zu unterrichten. Art. 75 § 1 kpk hat folgenden Wortlaut: Bleibt der Beschuldigte frei, so ist er verpflichtet, auf jede Vorladung im Laufe des Strafverfahrens zu erscheinen und über jeden Wechsel seines Wohn- oder Aufenthaltsortes, der länger als sieben Tage dauert, das Organ zu benachrichtigen, welches das Verfahren führt; hierüber ist der Beschuldigte in der ersten Vernehmung zu unterrichten. Zur Verhandlung vor dem Amtsgericht in Pi. wurde er unter dieser Adresse geladen, wobei er die Ladung ausweislich der Auskunft des Amtsgerichts in Pi. vom 8. Oktober 2021 am 14. Januar 2020 persönlich in Empfang genommen hatte. Die Auskunft steht zwar in Widerspruch zu der Mitteilung im Europäischen Haftbefehl, dass die Ladung „im Wege des doppelten Avis“ erfolgt sei. Der Senat erachtet sie jedoch für zutreffend, da der Verfolgte Kenntnis von dem Termin und seiner Verurteilung hatte. Denn mit Schreiben vom 28. Februar 2020 (beim Amtsgericht eingegangen am 4. März 2020) beantragte er – weiterhin unter Angabe der Anschrift in der Z. – die schriftliche Begründung des Urteils (Art. 422 kpk). Nach Zustellung der Urteilsbegründung legte er Berufung ein, deren Annahme ihm ausweislich der Mitteilung des Amtsgerichts in Pi. vom 17. September 2021 mit einem an dieselbe Anschrift gerichteten Schreiben mitgeteilt wurde, das er am 22. April 2020 persönlich in Empfang nahm. Die ebenfalls an die Anschrift Z. gerichtete Ladung zur Berufungsverhandlung nahm der Verfolgte hingegen nicht persönlich in Empfang. Sie wurde vielmehr am 8. Mai 2020 an die unter derselben Anschrift wohnhafte M ausgehändigt. M war die Lebensgefährtin des Verfolgten und Mutter eines gemeinsamen Kindes. Nachweise dafür, dass der Verfolgte die Ladung von seiner Lebensgefährtin erhalten hat, vermochten die polnischen Behörden nicht zu erbringen. Das Amtsgericht in Pi. hat in seiner Mitteilung vom 8. Oktober 2021 jedoch darauf hingewiesen, dass der Verfolgte die genannte Anschrift nicht nur im Verfahren benannt, sondern unter ihr auch eine wirtschaftliche Tätigkeit betrieben hat. 3. Der Verfolgte ist aufgrund des Europäischen Haftbefehls am 25. August 2021 in Berlin gemäß § 19 IRG vorläufig festgenommen worden. Bei seiner richterlichen Anhörung nach den §§ 22, 28 IRG durch den Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin am der Festnahme folgenden Tag hat er sich mit der vereinfachten Auslieferung (§ 41 Abs. 1 IRG; Art. 13 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI) nicht einverstanden erklärt und auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes (Art. 27 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI) nicht verzichtet. Der Senat hat mit Beschluss vom 1. September 2021 die Auslieferungshaft gegen den Verfolgten angeordnet. Nachdem das Amtsgericht in Pi. mit Schreiben vom 17. September 2021 auf Nachfrage der Generalstaatsanwaltschaft Berlin die näheren Umstände der Ladung des Verfolgten mitgeteilt hatte, hat die Generalstaatsanwaltschaft Berlin unter Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 10. August 2017 – C-270/17 PPU – (ECLI:EU:C: 2017:628) beantragt, den Auslieferungshaftbefehl aufzuheben und die Übergabe des Verfolgten an die Republik Polen für unzulässig zu erklären. Es liege ein Übergabehindernis nach § 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG vor. § 83 IRG, der Art. 4a des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI in nationales Recht umsetzt, hat insoweit folgenden Wortlaut: (1) Die Auslieferung ist nicht zulässig, wenn 1…. 2…. 3. bei Ersuchen zum Zweck der Strafvollstreckung die verurteilte Person zu der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung nicht persönlich erschienen ist oder 4…. (2) Die Auslieferung ist abweichend von Absatz 1 Nummer 3 jedoch zulässig, wenn 1. die verurteilte Person a) rechtzeitig aa) persönlich zu der Verhandlung, die zu dem Urteil geführt hat, geladen wurde oder bb) auf andere Weise tatsächlich offiziell von dem vorgesehenen Termin und Ort der Verhandlung, die zu dem Urteil geführt hat, in Kenntnis gesetzt wurde, sodass zweifelsfrei nachgewiesen wurde, dass die verurteilte Person von der anberaumten Verhandlung Kenntnis hatte, und b) dabei darauf hingewiesen wurde, dass ein Urteil auch in ihrer Abwesenheit ergehen kann, 2. die verurteilte Person in Kenntnis des gegen sie gerichteten Verfahrens, an dem ein Verteidiger beteiligt war, eine persönliche Ladung durch Flucht verhindert hat oder 3. die verurteilte Person in Kenntnis der anberaumten Verhandlung einen Verteidiger bevollmächtigt hat, sie in der Verhandlung zu verteidigen, und sie durch diesen in der Verhandlung tatsächlich verteidigt wurde. (3) Die Auslieferung ist abweichend von Absatz 1 Nummer 3 auch zulässig, wenn die verurteilte Person nach Zustellung des Urteils 1. ausdrücklich erklärt hat, das ergangene Urteil nicht anzufechten, oder 2. innerhalb geltender Fristen keine Wiederaufnahme des Verfahrens oder kein Berufungsverfahren beantragt hat. Die verurteilte Person muss zuvor ausdrücklich über ihr Recht auf Wiederaufnahme des Verfahrens oder auf ein Berufungsverfahren, an dem sie teilnehmen kann und bei dem der Sachverhalt, einschließlich neuer Beweismittel, erneut geprüft und das ursprüngliche Urteil aufgehoben werden kann, belehrt worden sein. (4) Die Auslieferung ist abweichend von Absatz 1 Nummer 3 ferner zulässig, wenn der verurteilten Person unverzüglich nach ihrer Übergabe an den ersuchenden Mitgliedstaat das Urteil persönlich zugestellt werden wird und die verurteilte Person über ihr in Absatz 3 Satz 2 genanntes Recht auf Wiederaufnahme des Verfahrens oder ein Berufungsverfahren sowie über die hierfür geltenden Fristen belehrt werden wird. Der Senat hat mit Beschluss vom 24. September 2021 seinen Auslieferungshaftbefehl gegen den bereits auf Anordnung der Generalstaatsanwaltschaft vom 22. September 2021 aus der Haft entlassenen Verfolgten aufgehoben. Die Entscheidung über den Antrag, die Übergabe für unzulässig zu erklären, hat er zur Klärung der mit dem vorliegenden Beschluss aufgeworfenen Fragen zurückgestellt. 4. Die Übergabevoraussetzung der beiderseitigen Strafbarkeit ist gegeben. B. Begründung der Vorlagefragen 1. Die Entscheidung der Frage, ob hinsichtlich der nach dem Urteil der 5. Kammer des EuGH vom 10. August 2017 – C-270/17 PPU – maßgeblichen Berufungsverhandlung ein Übergabehindernis nach § 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG besteht, hängt davon ab, ob in der durch Aushändigung an die Lebensgefährtin des Verfolgten bewirkten Zustellung eine im Sinne von § 83 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) bb) IRG bzw. Art. 4a Abs. 1 lit. a) i) des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI ausreichende Benachrichtigung von dem Verhandlungstermin zu sehen ist. Zweifel bestehen insoweit, als die 4. Kammer des EuGH in ihrem Urteil vom 24. Mai 2016 – C-108/16 PPU – (ECLI:EU:C:2016:346) entschieden hat, dass eine durch Übergabe an einen erwachsenen Mitbewohner bewirkte Ladung nur dann ausreicht, wenn sich dem Europäischen Haftbefehl entnehmen lässt, ob und gegebenenfalls wann der Mitbewohner die Ladung dem Verfolgten tatsächlich ausgehändigt hat. Hierauf stützt – ohne das Urteil ausdrücklich zu zitieren – ersichtlich die Generalstaatsanwaltschaft Berlin ihren Antrag, die Übergabe für unzulässig zu erklären. Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass der Auslegung des Art. 4a Abs. 1 lit. a) i) des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI durch die 4. Kammer des EuGH in Fällen der Übergabe einer Ladung an einen erwachsenen Mitbewohner nicht zu folgen ist. Die 4. Kammer des EuGH beachtet nach Ansicht des Senats nicht hinreichend, dass einerseits im Verhältnis erwachsener Mitbewohner eines Haushalts untereinander regelmäßig davon auszugehen ist, dass sie für andere Mitbewohner bestimmte Sendungen an diese aushändigen, und dass andererseits den Strafverfolgungsbehörden ein Einblick in interne Vorgänge eines Haushalts verwehrt ist, sodass sie zu dem Nachweis der tatsächlichen Übergabe regelmäßig nicht in der Lage sein werden. Die Entscheidung der 4. Kammer des EuGH führt damit dazu, dass de iure nach nationalem Recht wirksame Ladungen (auch das deutsche Recht kennt die Zustellung durch Übergabe an erwachsene Mitbewohner [§ 37 Abs. 1 StPO i.V.m. § 178 Abs. 1 Nr. 1 ZPO] und hält sie für gegenüber einer Zustellung durch Einwurf in den Briefkasten vorzugswürdig [§ 180 ZPO]) de facto nicht zu einer Beseitigung des Übergabehindernisses einer Abwesenheitsverurteilung führen können. Der 4. Kammer des EuGH ist zwar darin beizupflichten, dass Art. 4a Abs. 1 lit. a) i) des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI in einer Weise auszulegen ist, dass die vollstreckende Justizbehörde davon ausgehen kann, dass die Verteidigungsrechte im Verfahren des Urteilsstaats beachtet wurden (aaO Rn. 38), und dass hierzu ein Nachweis der tatsächlichen Kenntnisnahme von der Ladung erforderlich ist (aaO Rn. 47). Jedoch sieht der Senat einen solchen Nachweis im Falle der Zustellung an einen erwachsenen Hausbewohner als erbracht, sofern es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass der die Sendung annehmende Hausbewohner diese entgegen der regelmäßig unter Mitbewohnern anzunehmenden Handhabung ausnahmsweise nicht an den Zustellungsempfänger weitergegeben hat. Die Darlegungslast für einen solchen Ausnahmefall sieht der Senat bei dem Verfolgten, dem allein in der Regel eine solche Darlegung – anders als den Strafverfolgungsbehörden diejenige des Gegenteils – möglich ist. Daher fragt der Senat: Ist daran festzuhalten, dass im Falle der Zustellung einer Ladung an einen erwachsenen Mitbewohner Art. 4a Abs. 1 lit. a) i) des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI dahin auszulegen ist, dass die ausstellende Justizbehörde den Nachweis zu erbringen hat, dass der Betroffene die Ladung tatsächlich erhalten hat, oder ist Art. 4a Abs. 1 lit. a) i) des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI dahin auszulegen, dass die Zustellung an den erwachsenen Mitbewohner die tatsächliche Kenntnis nachweist, wenn der Betroffene nicht plausibel darlegt, dass und warum er von der Ladung keine Kenntnis erlangt hat? 2. a) Wenn die durch Übergabe an die Lebensgefährtin des Verfolgten bewirkte Ladung zur Berufungsverhandlung den Anforderungen des Art. 4a Abs. 1 lit a) i) des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI mangels Nachweises des tatsächlichen Zugangs beim Verfolgten nicht genügt, stellt sich die Anschlussfrage, ob für die Prüfung eines Übergabehindernisses nach § 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG die Berufungsverhandlung oder aber die erstinstanzliche Verhandlung, zu der der Verfolgte persönlich geladen worden war und in Bezug auf die ein Übergabehindernis deshalb nicht besteht, maßgeblich ist. b) Die 5. Kammer des EuGH hat mit dem Urteil vom 10. August 2017 – C-270/17 PPU – entschieden, dass im Falle eines mehrere Rechtszüge umfassenden Strafverfahrens als „Verhandlung, die zu der Entscheidung geführt hat,“ nach Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI diejenige Verhandlung zu verstehen ist, in der der Verfolgte nach einer (erneuten) Prüfung des Sachverhalts in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht rechtskräftig für schuldig befunden und zu einer Strafe verurteilt wurde, mithin die letzte Tatsacheninstanz. Unter Zugrundelegung dieser Auslegung des Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI wäre vorliegend auf die Berufungsverhandlung vor dem Bezirksgericht in P. abzustellen, an der der Verfolgte nicht teilgenommen hat und zu der er nicht in einer dem Urteil der 4. Kammer des EuGH vom 24. Mai 2016 – C-108/16 PPU – genügenden Weise geladen wurde. Die Übergabe wäre daher abzulehnen. c) Der Senat hat jedoch Zweifel daran, ob dem Urteil der 5. Kammer des EuGH auch dann zu folgen ist, wenn der Verfolgte – wie hier – zu der erstinstanzlichen Verhandlung in einer das Übergabehindernis beseitigenden Form persönlich geladen wurde, danach aber seine Ladung zu der Verhandlung über die (nur) von ihm eingelegte Berufung nicht ausschließbar vereitelt hat. Diese Zweifel resultieren zum einen aus dem Umstand, dass die rechtliche Situation eines Angeklagten nach deutschem Strafprozessrecht in einem vergleichbaren Fall ungünstiger wäre als nach polnischem Recht. Auch nach deutschem Recht wäre die Ladung eines Angeklagten unter seiner Wohnanschrift unabhängig von der tatsächlichen Kenntnisnahme wirksam; sollte sich erweisen, dass der Angeklagte unter der von ihm zuletzt angegebenen Anschrift nicht mehr wohnhaft ist und eine Ladung zur Berufungsverhandlung ihm deshalb dort nicht zugestellt werden kann, so wäre ohne weitere Ermittlungen zu seinem Aufenthalt die Ladung durch öffentliche Zustellung möglich (§ 40 Abs. 3 StPO). Bleibt der Angeklagte der Berufungsverhandlung fern und lässt sich in ihr auch nicht durch einen Verteidiger vertreten, so ist seine Berufung ohne Verhandlung zur Sache zwingend zu verwerfen (§ 329 Abs. 1 Satz 1 StPO). Dies gilt selbst dann, wenn das angefochtene Urteil offensichtlich fehlerhaft ist. Demgegenüber findet im polnischen Strafprozess eine sachliche Prüfung auch dann statt, wenn der Angeklagte der Berufungsverhandlung fernbleibt. Das Verwerfungsurteil nach deutschem Recht unterfiele als reines Prozessurteil, in dem eine Überprüfung von Schuldspruch und Rechtsfolgenausspruch nicht stattfindet, nach der Auslegung der 5. Kammer des EuGH nicht dem Begriff der „Verhandlung“ in Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI, sodass ein Grund zur Verweigerung der Übergabe nicht gegeben wäre. Dass das nach polnischem Recht bei ansonsten identischer Sachlage trotz Abwesenheit des Angeklagten ergehende Sachurteil die Möglichkeit der Annahme eines solchen Verweigerungsgrundes eröffnen soll, erscheint nicht überzeugend. Zum anderen erscheint dem Senat das Ergebnis des Urteils der 5. Kammer des EuGH auch deshalb zweifelhaft, weil im Falle der vollständigen Verwerfung einer Berufung das erstinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwächst und Vollstreckungsgrundlage ist, mithin dieses Urteil – und nicht das Berufungsurteil – die Entscheidung ist, zu deren Vollstreckung die Übergabe begehrt wird. Der Senat versteht den Begriff der „Entscheidung“ in Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI dahin, dass dieser sich auf die vorhergehende Passage desselben Absatzes „zur Vollstreckung einer Freiheitsstrafe oder freiheitsentziehenden Maßregel der Sicherung“ bezieht, mithin auf diejenige Entscheidung, die zu vollstrecken ist. Damit wäre die Auslegung der 5. Kammer des EuGH, dass es auf die Verhandlung ankommt, die zu der – nicht zu vollstreckenden – Berufungsentscheidung geführt hat, nicht vereinbar. Sie steht zudem in Widerspruch zu der Verwendung des Begriffs der „Entscheidung“ in den Erwägungsgründen 4, 6, 7 und 10 des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI, die jeweils auf die zu vollstreckende Entscheidung – bei Berufungsverwerfung mithin auf die in Rechtskraft erwachsene und vollstreckbare erstinstanzliche Entscheidung – Bezug nehmen. d) Die 5. Kammer des EuGH stützt ihre Auslegung des Begriffs der „Verhandlung“ in Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI auf die Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. die Nachweise in Rn. 79 des Urteils vom 10. August 2017). In den von der Kammer zitierten Entscheidungen hat der EGMR jeweils eine Verurteilung in einem in absentia durchgeführten Rechtsmittelverfahren unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK geprüft. Er hat hierbei betont, dass Art. 6 Abs. 1 EMRK die Vertragsstaaten zwar nicht zur Schaffung eines Rechtsmittelsystems verpflichte. Wenn ein solches System jedoch im nationalen Recht vorgesehen sei, müsse den Garantien aus Art. 6 EMRK auch in den Rechtsmittelinstanzen Rechnung getragen werden. Hierzu gehöre das Recht des Angeklagten auf rechtliches Gehör in einer Berufungsinstanz, in der die Anschuldigungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht geprüft werden und erneut sowohl über die Schuld des Angeklagten als auch über die zu verhängende Rechtsfolge zu entscheiden ist. Der EGMR hat allerdings gleichfalls hervorgehoben, dass die persönliche Anwesenheit im Berufungsverfahren nicht dieselbe entscheidende Bedeutung hat wie im erstinstanzlichen Verfahren (vgl. Hermi v. Italien, Urteil vom 18. Oktober 2006, Fall-Nr. 18114/02 [ECLI:CE:ECHR:2006:1018JUD001811402], § 60). In der vorgenannten, von der 5. Kammer des EuGH zitierten Entscheidung hat der EGMR eine Verletzung von Art. 6 EMRK verneint. Der erstinstanzlich zu einer Freiheitsstrafe verurteilte, in Untersuchungshaft befindliche Angeklagte war von dem Termin der Berufungsverhandlung unterrichtet, aber nicht zu dieser vorgeführt worden, weil er – was nach italienischem Recht erforderlich gewesen wäre – seine Vorführung nicht vor der Verhandlung beantragt hatte. Ein erst in der Verhandlung gestellter Antrag seines Wahlverteidigers, die Berufungsverhandlung zum Zwecke der persönlichen Anhörung des Angeklagten zu unterbrechen, war durch das Berufungsgericht deshalb abgelehnt worden. Zwei weitere von der 5. Kammer des EuGH zitierte Entscheidungen des EGMR betreffen Verfahren, in denen auf Berufung der Staatsanwaltschaft das erstinstanzliche Urteil zum Nachteil des Angeklagten abgeändert und dessen Berufung verworfen wurde (Zahirović v. Kroatien, Urteil vom 25. April 2013, Fall-Nr. 58590/11 [ECLI:CE:ECHR:2013:0425JUD005859011]; Hokkeling v. Niederlande, Urteil vom 14. Februar 2017, Fall-Nr. 30749/12 [ECLI:CE:ECHR:2017:0214JUD003074912]). In beiden Fällen verlangte der jeweilige Angeklagte seine persönliche Teilnahme an der Berufungsverhandlung, was von dem Berufungsgericht abgelehnt wurde. In Zahirović v. Kroatien hatte das Berufungsgericht die Teilnahme des in Untersuchungshaft befindlichen Angeklagten nicht für sachdienlich erachtet. In Hokkeling v. Niederlande befand der Angeklagte sich zur Zeit der Berufungsverhandlung in norwegischer Untersuchungshaft; das Berufungsgericht hatte es abgelehnt, deren Ende abzuwarten. Im Verfahren Ekbatani v. Schweden (Urteil vom 26. Mai 1988, Fall Nr. 10563/83 [ECLI:CE:ECHR:1988:0526JUD001056383]) hatte der EGMR einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK in einem Fall bejaht, in dem das Berufungsverfahren ohne mündliche Verhandlung im schriftlichen Verfahren durchgeführt wurde und Anträge des Angeklagten und alleinigen Berufungsführers auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Einvernahme von Zeugen abgelehnt wurden. Der Senat merkt an, dass auf diesen Fall Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI nicht anwendbar sein dürfte, weil eine Verhandlung in der Berufungsinstanz gerade nicht stattgefunden hat. Das letzte von der 5. Kammer des EuGH zitierte Urteil des EGMR (Kudła v. Polen, Urteil vom 26. Oktober 2000, Fall-Nr. 30210/96 [ECLI:CE:ECHR:2000: 1026JUD003021096]) betont zwar die Geltung von Art. 6 Abs. 1 EMRK auch im Rechtsmittelverfahren, befasst sich aber nicht mit einer Verurteilung in absentia, sondern mit der Frage des Verfahrensabschlusses innerhalb angemessener Frist. Der EGMR befasst sich mithin in den von der 5. Kammer des EuGH herangezogenen Urteilen (mit Ausnahme von Kudla v. Polen) mit dem aus Art. 6 Abs. 1 EMRK abgeleiteten Anwesenheitsrecht im Berufungsverfahren in unterschiedlichen Fallkonstellationen. Aus Sicht des Senats ist diesen Entscheidungen jedoch – wie insbesondere das Urteil Ekbatani v. Schweden zeigt – nicht zwingend zu entnehmen, dass der Begriff der Verhandlung in Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI gegen den Wortlaut der Erwägungsgründe des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI in der von der 5. Kammer gefundenen Weise auszulegen ist. e) Versteht man wie der Senat den Begriff der „Verhandlung“ in Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI dahin, dass im Falle einer Berufungsverwerfung die der zu vollstreckenden erstinstanzlichen Entscheidung vorangegangene Verhandlung gemeint ist, so wird der Verfolgte hierdurch im Übergabeverfahren nicht rechtlos gestellt. Eine Versagung des rechtlichen Gehörs oder ein sonstiger Verstoß gegen den Grundsatz des fair trial im Berufungsverfahren wäre vielmehr im Rahmen von Art. 1 Abs. 3 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI in Verbindung mit Art. 6 Abs. 3 des Vertrages über die Europäische Union und Art. 6 EMRK zu prüfen und gegebenenfalls als Übergabehindernis zu berücksichtigen. f) Daher fragt der Senat: Ist bei durchgeführtem Berufungsverfahren der Begriff der „Verhandlung“ in Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI dahin auszulegen, dass er sich auf die der erstinstanzlichen Entscheidung vorangegangene Verhandlung bezieht, wenn nur der Verfolgte Berufung eingelegt hat und die Berufung verworfen worden ist? 3. Ist Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI dahin auszulegen, dass die Prüfung sich auf das Berufungsverfahren vor dem Bezirksgericht in P. beziehen muss, und ist davon auszugehen, dass die durch Übergabe an die Lebensgefährtin erfolgte Ladung des Verfolgten den Voraussetzungen des Art. 4a Abs. 1 lit. a) i) des Rahmenbeschlusses nicht genügt, so müsste der Senat das Vorliegen eines Übergabehindernisses nach § 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG entsprechend dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft Berlin bejahen. Die 4. Kammer des EuGH hat in ihrem Urteil vom 24. Mai 2016 – C-108/16 PPU –allerdings gleichfalls festgestellt, dass die vollstreckende Justizbehörde auch andere Umstände, die es ihr erlauben, sich zu vergewissern, dass die Übergabe des Verfolgten keine Verletzung seiner Verteidigungsrechte impliziert, und hierbei namentlich sein Verhalten berücksichtigen kann, wobei besonderes Augenmerk auf einen etwaigen Mangel an Sorgfalt des Betroffenen im Umgang mit seinen Rechten gerichtet werden kann, insbesondere wenn sich zeigt, dass er versuchte, sich der Zustellung zu entziehen (Urteil Rn. 50 f.). Die 4. Kammer des EuGH trägt damit dem Umstand Rechnung, dass Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI für den Fall einer Abwesenheitsverurteilung entsprechend dem Erwägungsgrund 15 des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI lediglich einen fakultativen Verweigerungsgrund statuiert, dessen Geltendmachung im Ermessen der vollstreckenden Justizbehörde steht (ebenso Urteile der 5. Kammer des EuGH vom 10. August 2017 – C-270/17 PPU – Rn. 96 und – C-271/17 – [ECLI:EU:C:2017:629] Rn. 106 f.; Urteil der 4. Kammer des EuGH vom 17. Dezember 2020 – C-416/20 PPU – [ECLI:EU:C:2020:1042] Rn. 51 f.). Jedoch ist Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI insoweit nicht vollständig in deutsches Recht umgesetzt worden. § 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG begründet ein absolutes Übergabehindernis, das nur in den in Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses genannten Ausnahmefällen sowie in dem – schon zuvor in der deutschen Rechtsprechung entwickelten – Fall nicht greift, dass der Verfolgte in Kenntnis des Verfahrens, an dem ein Verteidiger beteiligt war, eine persönliche Ladung durch Flucht verhindert hat (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 IRG). Eine Möglichkeit zur Ermessensausübung durch die vollstreckende Justizbehörde sieht das deutsche Recht nicht vor. An einer unmittelbaren Anwendung des Rahmenbeschlusses ist der Senat gehindert, da Rahmenbeschlüsse keine unmittelbare Wirkung entfalten (vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juni 2019 – C-573/17 – [ECLI:EU:C:2019:530] Rn. 69, für die vorliegend relevanten Rahmenbeschlüsse). Jedoch ist er verpflichtet, das innerstaatliche Recht rahmenbeschlusskonform auszulegen, um das in dem Rahmenbeschluss festgelegte Ziel zu erreichen (vgl. EuGH aaO Rn. 72 f.), wobei aber eine Auslegung contra legem ausscheidet (vgl. EuGH aaO Rn. 76). Damit ist es nicht möglich, § 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG dahin auszulegen, dass dem Senat bei der Prüfung des Übergabehindernisses ein über die Ausnahmetatbestände des § 83 Abs. 2 bis 4 IRG hinausgehendes Ermessen zustünde. Zu erwägen wäre zwar, ob das Verhalten des für das polnische Gericht nicht mehr erreichbaren bzw. auf Ladungen nicht reagierenden Verfolgten als „Flucht“ im Sinne des § 83 Abs. 2 Nr. 2 IRG zu werten ist. Da der Verfolgte jedoch nicht durch einen Verteidiger vertreten wurde, scheidet auch die Anwendung dieses Ausnahmetatbestandes nach dem eindeutigen und insoweit nicht auslegungsfähigen Gesetzeswortlaut aus. Wäre der Senat zu einer Ermessensentscheidung im Sinne des Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI berechtigt, so würde er die Übergabe des Verfolgten für zulässig erachten. Der Verfolgte hat gegen das mit seiner Kenntnis ergangene erstinstanzliche Urteil Berufung eingelegt, der Ladung zum Berufungsverfahren jedoch nicht Folge geleistet. Entweder hat er trotz Kenntnisnahme von der Ladung den Termin nicht wahrgenommen oder keine organisatorischen Vorkehrungen dafür getroffen, dass ihn unter der von ihm angegebenen Anschrift bewirkte Ladungen erreichen. Angesichts des jedenfalls durch die persönliche Ladung in der ersten Instanz gewährten rechtlichen Gehörs ist ein schutzwürdiges Interesse, zur Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafe nicht übergeben zu werden, nicht erkennbar. Daher fragt der Senat: Ist es mit dem Vorrang des Unionsrechts vereinbar, dass der deutsche Gesetzgeber in § 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG den Fall der Abwesenheitsverurteilung als absolutes Übergabehindernis ausgestaltet hat, obwohl Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI insoweit nur einen fakultativen Verweigerungsgrund vorsieht?