(4) 151 AuslA 67/15 (194/15)

Leitsatz: 1. Auch im Verfahren über ein Nachtragsersuchen aufgrund eines Europäischen Haftbefehls bedarf es einer Bewilligungsvorabentschließung der Bewilligungsbehörde, zu der rechtliches Gehör zu gewähren ist.(Rn.8) 2. Die Anhörung des Verfolgten zu einem Nachtragsersuchen nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IRG muss - anders als die Erklärung des Verzichts auf den Schutz des Spezialitätsgrundsatzes - nicht in einer richterlichen Vernehmung erfolgen.(Rn.17) 3. Ist der Verfolgte nicht durch den ersuchenden Staat zu dem Nachtragsersuchen angehört worden, so kann diese Anhörung im Bereich des Europäischen Haftbefehls durch die Bewilligungsbehörde verbunden mit der Anhörung zu der Bewilligungsvorabentschließung erfolgen.(Rn.20) Die Entscheidung über den Antrag der Generalstaatsanwaltschaft Berlin vom 30. September 2015, festzustellen, dass die Auslieferung des Verfolgten an die Republik Polen auch zum Zwecke der Vollstreckung der Freiheitsstrafe aus dem rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts in G. vom 11. Juli 2013 - II K 316/13 - zulässig wäre, wird zurückgestellt. Die polnischen Behörden begehren die Erweiterung einer durch die Generalstaatsanwaltschaft Berlin erteilten Auslieferungsbewilligung. Sie hatten durch Übermittlung des Europäischen Haftbefehls des Bezirksgerichts in L. vom 12. März 2015 - III Kop 42/15 - um die Festnahme und Auslieferung des Verfolgten (zunächst nur) zum Zwecke der Strafvollstreckung ersucht. Der am 29. März 2015 in Berlin vorläufig festgenommene Verfolgte hat sich in seiner am folgenden Tag vorgenommenen richterlichen Vernehmung nach den §§ 22, 28 IRG mit der vereinfachten Auslieferung (§ 41 IRG) nicht einverstanden erklärt und nicht auf die Einhaltung des Grundsatzes der Spezialität (Art. 27 RbEuHb) verzichtet. Der Senat hat in dem Verfahren (4) 151 AuslA 67/15 (74/15) mit Beschluss vom 2. April 2015 gegen ihn die Auslieferungshaft angeordnet. In der Folge haben die polnischen Behörden durch Übermittlung des Europäischen Haftbefehls des Bezirksgerichts in L. vom 24. April 2015 - III Kop 60/15 - um die Auslieferung des Verfolgten auch zum Zwecke der Strafverfolgung ersucht. Bei seiner hierzu am 13. Mai 2015 nach § 28 IRG durchgeführten richterlichen Vernehmung hat der Verfolgte sich erneut mit der vereinfachten Auslieferung nicht einverstanden erklärt und wiederum auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes nicht verzichtet. Der Senat hat mit Beschluss vom 22. Mai 2015 die Auslieferung hinsichtlich beider Europäischer Haftbefehle für zulässig erklärt. Wegen der Einzelheiten wird auf die genannten Beschlüsse verwiesen. Die Generalstaatsanwaltschaft Berlin hat die Auslieferung des Verfolgten an die Republik Polen am 16. Juni 2015 bewilligt; die Übergabe an die polnischen Behörden erfolgte am 24. Juni 2015. Erst nach der Übergabe des Verfolgten gelangte der weitere Europäische Haftbefehl des Bezirksgerichts in L. vom 18. Juni 2015 - III Kop 88/15 - zu den Akten der Generalstaatsanwaltschaft Berlin, die das Begehren als Nachtragsersuchen im Sinne des § 35 IRG behandelt und dem Senat gemäß §§ 29 Abs. 1, 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 IRG mit dem Antrag vorgelegt hat, die Auslieferung auch insoweit für zulässig zu erklären. 1. Der Europäische Haftbefehl des Bezirksgerichts in L. vom 18. Juni 2015 - III Kop 88/15 - entspricht den Anforderungen des § 83a Abs. 1 IRG. Er weist aus, dass gegen den Verfolgten durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts in G. vom 11. Juli 2013 - II K 316/13 - eine Freiheitsstrafe von einem Jahr verhängt wurde, die noch in Höhe von neun Monaten und 27 Tagen zu vollstrecken ist. Der Verfolgte wurde folgender Taten für schuldig befunden: a) Am 28. April 2012 versuchte er in der K.-Straße in G., zum Zwecke kurzzeitiger Nutzung den Pkw Fiat 126p des D mit dem amtlichen Kennzeichen xx zu entwenden, indem er eine Sicherung an dem Auto aufbrach, das Türschloss mit einem zugeschnittenen Schlüssel öffnete und versuchte, das Fahrzeug zu starten. Die Tat scheiterte, weil die Polizei eingriff. b) Am 2. Mai 2012 entwendete er in der W.-Straße in G. zum Zwecke kurzzeitiger Nutzung den Pkw Chrysler Voyager der Ko mit dem amtlichen Kennzeichen xx, indem er die Sicherung an dem Fahrzeug aufbrach und das Schloss mit einem zugeschnittenen Schlüssel öffnete. Der Verfolgte fuhr mit dem Fahrzeug bis nach J., wo er es unverschlossen stehen ließ. 2. Die den Gegenstand des Urteils vom 11. Juli 2013 bildenden Taten sind auch grundsätzlich auslieferungsfähig (§§ 3, 81 IRG). Die Taten sind sowohl nach polnischem (Art. 289 § 2 StGB) als auch nach deutschem Recht (§ 248b StGB) strafbar und die verhängte Freiheitsstrafe übersteigt das Mindestmaß von vier Monaten (§ 81 Nr. 2 IRG). 3. Das Verfahren ist jedoch noch nicht entscheidungsreif, da dem Verfolgten bisher nicht in ausreichendem Maße rechtliches Gehör gewährt wurde. a) Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IRG, der gemäß § 78 Abs. 1 IRG mangels spezieller Regelungen im Achten Teil des IRG auch im Verfahren über ein in Form eines Europäischen Haftbefehls gestelltes Nachtragsersuchen anwendbar ist, muss der Verfolge vor der Entscheidung des Senats Gelegenheit gehabt haben, sich zu dem Ersuchen zu äußern. Um dem Genüge zu tun, hat die Generalstaatsanwaltschaft Berlin mit Schreiben vom 9. Juli 2015 an das Bezirksgericht in L. „um Übermittlung eines richterlichen Anhörungsprotokolls über die Erklärung des Verfolgten zu dem […] Nachtragsersuchen“ gebeten. In Beantwortung dieser Anfrage hat das Bezirksgericht in L. mit Schreiben vom 25. September 2015 das Protokoll einer richterlichen Anhörung des Verfolgten vor dem Amtsgericht in G. vom 24. September 2015 - II Ko 867/15 - übermittelt, das „über die Annahme der Erklärung aufgrund des Art. 607e § 3 Pkt. 7“ der polnischen Strafprozessordnung aufgenommen wurde. Ausweislich dieses Protokolls wurde der Verfolgte „über den Inhalt des Art. 607e § 3 Pkt. 7 [der polnischen Strafprozessordnung; entspricht inhaltlich § 83h Abs. 2 Nr. 5, 2. Alt. IRG und Art. 27 Abs. 3 lit. f Satz 1 RbEuHb] informiert“ und „über die Konsequenzen des Verzichts auf die Inanspruchnahme des Rechten vom Art. 607e § 1 [der polnischen Strafprozessordnung; entspricht inhaltlich § 83h Abs. 1 Nr. 1 IRG und Art. 27 Abs. 2 RbEuHb] belehrt“. Im Anschluss erklärte er, dass er auf den Schutz des Spezialitätsgrundsatzes nicht verzichte und mit der Vollstreckung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts in G. vom 11. Juli 2013 nicht einverstanden sei. Dass die polnischen Behörden in Deutschland um die nachträgliche Bewilligung der Auslieferung auch zur Vollstreckung dieses Urteils ersucht haben, war ausweislich des Protokolls nicht Gegenstand der richterlichen Anhörung. Damit fehlt es bisher an einer Anhörung im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IRG. Gegenstand der richterlichen Anhörung des Verfolgten am 24. September 2015 war allein die Frage eines Verzichts auf den Schutz des Spezialitätsgrundsatzes, der - hätte der Verfolgte ihn erklärt - das Nachtragsersuchen entbehrlich gemacht hätte, da § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IRG im Auslieferungsverfahren auf Grundlage eines Europäischen Haftbefehls keine Anwendung findet. Denn hier ermöglicht bereits die nach der Auslieferung gegenüber dem ersuchenden Staat abgegebene Verzichtserklärung die Verfolgung bzw. Vollstreckung, ohne dass es noch der Zustimmung des ersuchten Staats bedürfte (Art. 27 Abs. 3 lit. f RbEuHb; für ausgehende deutsche Ersuchen entsprechend § 83h Abs. 2 Nr. 5, 2. Alt., Abs. 3 IRG). Hingegen konnte der Verfolgte den ihm erteilten Belehrungen nicht entnehmen, dass die polnischen Behörden ein Nachtragsersuchen an die Generalstaatsanwaltschaft Berlin gerichtet haben und die Anhörung - wie von der Generalstaatsanwaltschaft erbeten - (auch) dem Zweck dienen sollte, ihm Gelegenheit zu geben, sich zu diesem Ersuchen zu äußern und aus seiner Sicht von der Generalstaatsanwaltschaft und dem Senat im Zulässigkeits- und Bewilligungsverfahren zu beachtende Argumente vorzutragen. Diese Anhörung ist daher nachzuholen. b) Des Weiteren bedarf es auch im Verfahren über ein Nachtragsersuchen aufgrund eines Europäischen Haftbefehls einer Bewilligungsvorabentschließung der Generalstaatsanwaltschaft, zu der rechtliches Gehör zu gewähren ist (§ 79 Abs. 2 IRG). Diese fehlt bisher. Der Senat schließt sich insoweit unter Aufgabe seiner bisherigen Praxis der Auffassung des OLG Karlsruhe (Beschluss vom 27. Dezember 2010 - 1 AK 92/09 - [juris] = StraFo 2011, 59 = NStZ 2011, 147; s.a. OLG Koblenz, Beschluss vom 21. Juni 2007 - (1) Ausl - III - 41/05 - [juris Rn. 41 f.] = OLGSt IRG § 10 Nr. 2; OLG Stuttgart, Beschluss vom 2. Juli 2015 - 1 Ausl 288/14 - [juris Rn. 15]; Lagodny in Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen 5. Aufl., § 35 Rn. 24; Böhm in Grützner/Pötz/Kreß, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen 3. Aufl. [Stand Dezember 2014], § 35 Rn. 16, 31) an. Auch bei einem Nachtragsersuchen aufgrund eines Europäischen Haftbefehls finden die Vorschriften des Achten Teils des IRG Anwendung. Sie werden lediglich durch § 35 IRG ergänzt (vgl. OLG Köln NStZ 2011, 471; StraFo 2009, 210; OLG Koblenz aaO [allerdings jeweils unter Heranziehung des nur für ausgehende Ersuchen geltenden § 83h IRG]; OLG Karlsruhe aaO). Daher besteht auch in diesen Fällen die grundsätzliche Pflicht zur Bewilligung des Ersuchens, die nur unter den in §§ 80 ff. IRG geregelten Bedingungen verweigert werden kann (§ 79 Abs. 1 Satz 1 IRG; s. für Nachtragsersuchen auch Art. 27 Abs. 4 Satz 2 und 3 RbEuHb). Damit ist aber zugleich das in § 79 Abs. 2 IRG vorgesehene Verfahren einzuhalten. Wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 18. Juli 2005 (BVerfGE 113, 273, 312 = NJW 2005, 2289, 2295) zutreffend hervorgehoben hat, ist mit den Regelungen des Achten Teils des IRG zum Europäischen Haftbefehl das bis dahin bestehende auslieferungsrechtliche Bewilligungsverfahren, das - anders als das Zulässigkeitsverfahren - (allein) durch außen- und allgemeinpolitische Aspekte bestimmt und (daher) nicht gerichtlich überprüfbar war, um Tatbestände erweitert worden, die dem Schutz des Verfolgten dienen und deshalb der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG unterliegen. Der Gewährung dieser Rechtsschutzgarantie - und des damit notwendig verbundenen rechtlichen Gehörs - dient § 79 Abs. 2 IRG in der heutigen Form, die er in Umsetzung der verfassungsgerichtlichen Entscheidung bekommen hat. Der Umstand, dass der Verfolgte sich im Falle eines Nachtragsersuchens anders als im regulären Auslieferungsverfahren nicht mehr im Inland, sondern bereits im ersuchenden Staat befindet, gibt zu einer anderen Sachbehandlung keine Veranlassung. Weder wird hierdurch sein Anspruch auf rechtliches Gehör aufgehoben noch stehen dessen Verwirklichung tatsächliche oder rechtliche Hindernisse entgegen. c) Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: aa) Die Anhörung des Verfolgten zu einem Nachtragsersuchen nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IRG muss - anders als die Erklärung des Verzichts auf den Schutz des Spezialitätsgrundsatzes - nicht in einer richterlichen Vernehmung erfolgen (vgl. OLG Stuttgart aaO [juris Rn. 13]). Es genügt, dass dem Verfolgten in nachweisbarer Form das Nachtragsersuchen zur Kenntnis gebracht wurde und er Gelegenheit hatte, sich hierzu zu äußern. Die gegenteilige Auffassung, dass auch die Anhörung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IRG in Form einer richterlichen Vernehmung erfolgen müsse (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 26. Januar 2012 - 6 AuslA 100/11 - [juris]; Lagodny aaO Rn. 13; Böhm aaO Rn. 14; Köberer in Ambos/König/Rackow, Rechtshilferecht in Strafsachen, § 35 Rn. 462), findet im Gesetzeswortlaut keine Stütze. § 35 Abs. 1 Satz 1 IRG verlangt eine Äußerung des Verfolgten zu Protokoll eines Richters des ersuchenden Staates nur im Falle eines Verzichts des Verfolgten auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes (Nr. 2), während er für die (allgemeine) Gewährung rechtlichen Gehörs zu dem Nachtragsersuchen (Nr. 1) keine besonderen Formvorschriften aufstellt. Diese Differenzierung entspricht auch der Gesetzesbegründung zu § 34 IRG-Entwurf (BT-Drucksache 9/1338, S. 56), die in den Fällen der Nr. 1 darauf hinweist, dass bei einem Nachtragsersuchen keine Anhörung durch einen deutschen Richter nach § 28 IRG (§ 27 IRG-Entwurf) mehr möglich ist, hieraus aber gerade nicht den Schluss zieht, dass stattdessen eine Anhörung durch einen Richter des ersuchenden Staates erfolgen müsse, sondern den Nachweis einer - wie auch immer gearteten - Gelegenheit zur Äußerung und eine deutsche gerichtliche Entscheidung genügen lässt. Der von der genannten Kommentarliteratur herangezogenen Rechtsprechung liegen - soweit ersichtlich - Nachtragsersuchen nach Art. 14 EuAlÜbk zugrunde, bei denen die Vorlage eines gerichtlichen Protokolls über die Erklärung des Verfolgten Voraussetzung der nachträglichen Bewilligung ist (Art. 14 Abs. 1 lit. a EuAlÜbk); eine entsprechende Bestimmung findet sich im Bereich des Europäischen Haftbefehls nicht. Auch die Bedeutung der Erklärung des Verfolgten zu dem Nachtragsersuchen erfordert keine richterliche Vernehmung. Anders als dem Verzicht auf den Schutz des Spezialitätsgrundsatzes, der im Falle des § 35 IRG dazu führt, dass regelmäßig keine gerichtliche Überprüfung mehr erfolgt (§ 35 Abs. 2 Satz 1 IRG i.V.m. § 29 Abs. 1 IRG), und im Bereich des Europäischen Haftbefehls eine Überprüfung durch den ausliefernden Staat vollständig entfallen lässt, kommt der Erklärung des Verfolgten zu dem Nachtragsersuchen keine seine Rechtsposition verändernde Wirkung zu. bb) § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IRG ist keine Regelung dahin zu entnehmen, dass die Anhörung zu dem Nachtragsersuchen durch Behörden des ersuchenden Staates erfolgen muss. Sie kann daher mit der (schriftlichen) Anhörung zu der Bewilligungsvorabentschließung der Generalstaatsanwaltschaft nach § 79 Abs. 2 Satz 3, 2. Halbsatz verbunden werden. Zwar ist davon auszugehen, dass der Nachweis im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IRG regelmäßig durch den ersuchenden Staat bei Vorlage seines Nachtragsersuchens zu erbringen ist, da bei Nachtragsersuchen außerhalb des Bereichs des Europäischen Haftbefehls eine Kommunikation der Bewilligungsbehörde mit dem Verfolgten weder vorgesehen noch erforderlich ist. Ist ein solcher Kontakt aber im Rahmen des § 79 Abs. 2 IRG ohnehin erforderlich, so sprechen die dem Europäischen Haftbefehl zugrundeliegende Absicht, das Auslieferungsverfahren herkömmlicher Prägung durch ein neues, vereinfachtes System der Übergabe zu ersetzen (Erwägungsgrund 5 des RbEuHb), und die eine beschleunigte Bearbeitung fordernde Fristsetzung für die Beantwortung eines Nachtragsersuchens (Art. 27 Abs. 4 Satz 4 RbEuHb) für die Gewährung eines im ersuchenden Staat noch nicht durchgeführten rechtlichen Gehörs durch die Bewilligungsbehörde.