(4) 161 Ss 47/14 (72/14)

Leitsatz: Eine Veränderung des Erscheinungsbildes eines Fahrzeugs des öffentlichen Personennahverkehrs durch Graffiti kann dessen öffentliche Nutzungsfunktion im Sinne des § 304 StGB ausnahmsweise auch dann beeinträchtigen, wenn es zwar grundsätzlich noch zur Personenbeförderung und damit seinem den Interessen der Allgemeinheit dienenden Zweck entsprechend eingesetzt werden könnte, weil die (technische) Funktionsfähigkeit und die Sicherheit der Fahrgäste durch die Erscheinungsänderung nicht beeinträchtigt wird, dem Verkehrsunternehmen der weitere Einsatz des Fahrzeuges vor einer Beseitigung der Schmierereien aber nicht zumutbar erscheint und die erforderlichen Reinigungsarbeiten einen über die normalen Reinigungs- und Wartungszeiten hinausgehenden zusätzlichen Ausfall des Fahrzeuges mit sich bringen. In diesen Fällen ist aber jedenfalls eine erhebliche - über die zur Tatbestandserfüllung gehörende "nicht nur unerhebliche" Veränderung hinausgehende - Veränderung des Erscheinungsbildes des Fahrzeugs erforderlich.(Rn.11) 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten - Jugendrichter - vom 29. November 2013 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Tiergarten - Jugendrichter - zurückverwiesen. Das Amtsgericht Tiergarten - Jugendrichter - hat den Angeklagten, der zur Tatzeit Heranwachsender war, der gemeinschädlichen Sachbeschädigung für schuldig befunden und gegen ihn einen Freizeitarrest verhängt. Seine gegen dieses Urteil gerichtete (Sprung-)Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat (vorläufigen) Erfolg. Der Jugendrichter hat in dem angefochtenen Urteil folgende (abschließenden) Feststellungen zur Sache getroffen (Fehler im Original): „Am 3. April 2013 begab sich der Angeklagte zur Endhaltestelle ... Straße und besprühte dort entsprechend eines zuvor gefassten Tatentschlusses den auf dem linken Gleis in Richtung ... abgestellten Straßenbahnzug der Tramlinie ... mittels roter und silberner Sprühfarbe auf einer Fläche von ca. 10 m² mit dem Schriftzug „...“ Der durch Beseitigung der Schmiererei entstandene Schaden ließ sich nicht genau feststellen, dürfte aber mindestens bei 400.- bis 500.- € liegen. Eine Anfrage des Angeklagten bei der BVG nach der Möglichkeit der Schadenswiedergutmachung blieb bislang ohne Antwort.“ I. Diese Feststellungen tragen den - in rechtlicher Hinsicht vom Amtsgericht nicht näher begründeten - Schuldspruch wegen gemeinschädlicher Sachbeschädigung gemäß § 304 Abs. 2 StGB nicht. Nach der genannten Vorschrift macht sich strafbar, wer unbefugt das Erscheinungsbild einer in deren Absatz 1 bezeichneten Sache oder eines dort bezeichneten Gegenstandes nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend verändert. Hinzukommen muss - ebenso wie bei dem Beschädigen nach § 304 Abs. 1 StGB - nach ganz überwiegender Meinung eine Beeinträchtigung der öffentlichen Funktion des Tatobjekts (vgl. Senat NStZ-RR 2009, 310; OLG Jena NJW 2008, 776, jeweils m.w.Nachw.). Das Erscheinungsbild des Straßenbahnzuges ist durch das Besprühen nicht nur unerheblich verändert worden. Der Gesetzgeber hat Veränderungen des Erscheinungsbildes als in der Regel nicht nur unerheblich definiert, bei denen unmittelbar auf die Substanz der Sache eingewirkt wird, wie dies bei Graffiti - anders als bei einer nur losen Verbindung zwischen dem Tatobjekt und dem Mittel der Veränderung, etwa dem vom Gesetzgeber zur Illustration angeführten deutlich sichtbaren Aufhängen von Wäsche auf dem Balkon eines Wohnhauses - regelmäßig (vgl. OLG Jena a.a.O.) und auch bei der vorliegenden Besprühung der Außenfläche des Straßenbahnzuges mit Farbe der Fall ist. Den knappen Feststellungen kann auch noch entnommen werden, dass es sich bei den Farbauftragungen durch den Angeklagten um nicht nur vorübergehende Veränderungen des Erscheinungsbildes des Straßenbahnzuges gehandelt hat. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten mit dem Merkmal „nicht nur vorübergehend“ solche Veränderungen ausgeschlossen werden, die in kurzer Zeit von selbst wieder vergehen oder ohne Aufwand entfernt werden können. Hieraus folgt, dass Erscheinungsveränderungen erfasst werden, bei denen zwar einerseits eine Substanzverletzung der Sache nicht gegeben ist, andererseits die Tathandlung eine physikalisch dauerhafte Veränderung der Oberfläche bewirkt, wie dies bei dem Beschriften und Bemalen mit nicht oder nur schwer abwischbarer Farbe der Fall ist (vgl. OLG Jena a.a.O. m.w.Nachw.). Das Amtsgericht hat vorliegend zwar keine Feststellungen zur Beschaffenheit der Farbe oder zum für ihre Entfernung erforderlichen Arbeits- oder Zeitaufwand getroffen. Den Urteilsgründen ist aber zu entnehmen, dass die Beseitigung der Farbauftragung überhaupt einen erwähnenswerten Aufwand verursacht hat, denn „durch Beseitigung der Schmiererei“ ist ein - wenn auch nicht konkret bezifferter - finanzieller „Schaden“ bei der Eigentümerin des Straßenbahnzuges „entstanden“. Die Farbe ist danach weder von selbst nach kurzer Zeit verschwunden noch hat sie sich durch einfaches Abwischen oder Abwaschen im Rahmen der normalen Fahrzeugreinigung beseitigen lassen. Ob die Besprühungen allerdings geeignet waren, die öffentliche Nutzungsfunktion des Straßenbahnzuges zu beeinträchtigen, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Der Jugendrichter hat keine Ausführungen dazu gemacht, ob der Straßenbahnzug, bei dem es sich um einen dem öffentlichen Nutzen dienenden Gegenstand handelt (vgl. schon RGSt 34,1), infolge des Besprühens tatsächlich zumindest vorübergehend nicht weiterhin zur Personenbeförderung und damit seinem den Interessen der Allgemeinheit dienenden Zweck entsprechend eingesetzt werden konnte. Das Urteil enthält keine näheren Angaben zu den besprühten Flächen. Es kann daher nicht festgestellt werden, ob neben den (Außen-)Wandflächen etwa auch Fenster und/oder Türen oder die Fahrerkabine derart übersprüht worden sind, dass der Straßenbahnwagen (aus Sicherheitsgründen) zum Publikumstransport nicht mehr geeignet war. Zwar ist die Größe der von den Besprühungen betroffenen Fläche mit „ca. 10 m²“ angegeben. Es fehlen aber jegliche Feststellungen zu Art - flächige Besprühung oder beispielsweise Ausführung der drei Buchstaben in Form nicht ausgefüllter Rahmen mit lediglich geringer Strichbreite - und Platzierung der Farbauftragungen. Auch dazu, wie (zeitlich) umfangreich die zur Beseitigung des Tags erforderlichen Reinigungsarbeiten waren und wie lange der Wagen deshalb nicht zum Einsatz in der Personenbeförderung zur Verfügung stand und damit dem öffentlichen Nutzen entzogen war, fehlen jegliche Ausführungen in dem angefochtenen Urteil. Auch wenn man mit der von der Generalstaatsanwaltschaft in Bezug genommenen (auf die tatsächlichen Verhältnisse und Regelungen des Personennahverkehrs sowie politische Zielsetzungen „innerhalb der Metropolregion Hamburg“ abstellenden) Entscheidung des 2. Strafsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg (OLG Hamburg, Beschluss vom 4. Dezember 2013 - 2 REV 72/13 (2) - 2 Ss 118/13 - [zitiert nach juris; NStZ-RR 2014, 81 nur Ls]) darüber hinausgehend die öffentliche Funktion von Fahrzeugen bzw. Fahrzeugteilen des öffentlichen Personennahverkehrs im Sinne von § 304 Abs. 1 und 2 StGB bereits dann als beeinträchtigt ansieht, „wenn das Erscheinungsbild der Fahrzeuge durch Beschmieren der Außenflächen so erheblich verändert wird, dass der öffentliche Zweck, mit komfortablen und sauberen Fahrzeugen neben dem Erhalt von Fahrgästen neue Fahrgäste zu gewinnen, um so durch Stärkung und Ausweitung des öffentlichen Personennahverkehrs ein weiteres Anwachsen des Individualverkehrs mit seinem Flächenverbrauch und seiner Umweltbelastung zu verhindern, unterlaufen wird“, nimmt dies dem Rechtsmittel nicht den vorläufigen Erfolg. Zwar kann auch aus Sicht des Senats eine Veränderung des Erscheinungsbildes eines Fahrzeugs des öffentlichen Personennahverkehrs dessen öffentliche Nutzungsfunktion ausnahmsweise auch dann beeinträchtigen, wenn es grundsätzlich noch zur Personenbeförderung eingesetzt werden könnte, weil die (technische) Funktionsfähigkeit und die Sicherheit der Fahrgäste durch die Erscheinungsänderung nicht beeinträchtigt wird. So kann bereits in dem bloßen Besprühen der Außenfläche von Fahrzeugen des öffentlichen Personennahverkehrs - ohne Beeinträchtigung der Beförderungsfunktion etwa durch eine Einschränkung der Verkehrssicherheit durch Behinderung der Sicht des Fahrers oder der Fahrgastsicherheit durch Beschränkung der Einsichtnahme in den Zug vom Bahnsteig aus - eine Beeinträchtigung der öffentlichen Funktion derselben liegen, wenn dem Verkehrsunternehmen der weitere Einsatz des Fahrzeuges (auch unter dem vom Hanseatischen Oberlandesgericht angesprochenen Aspekt der im öffentlichen Interesse angestrebten Verlagerung der Personenbeförderung im städtischen Bereich vom Individual- zum öffentlichen Personennahverkehr) vor einer Beseitigung der Schmierereien nicht zumutbar erscheint und die erforderlichen Reinigungsarbeiten einen gegenüber der regelmäßigen Reinigung und Wartung zusätzlichen Ausfall des Fahrzeuges für den Einsatz im Personennahverkehr mit sich bringen. In diesen Fällen ist aber (auch aus Sicht des OLG Hamburg) jedenfalls eine erhebliche - über die zur Tatbestandserfüllung ohnehin festzustellende „nicht nur unerhebliche“ Veränderung hinausgehende - Veränderung des Erscheinungsbildes des Fahrzeugs erforderlich, die sich den Feststellungen des angefochtenen Urteils (ebenso wie die durch die Tat verursachte Ausfallzeit des Straßenbahnzuges für die Personenbeförderung) nicht entnehmen lässt. Allein die Angabe der Fläche, die von den Farbauftragungen betroffen war, belegt - entgegen der Annahme der Generalstaatsanwaltschaft - die Erheblichkeit der Veränderung des Erscheinungsbildes nicht, wenn (wie hier) die Art der Ausführung und die Platzierung des Tags offen bleiben. Zudem lässt sich den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht entnehmen, dass der Straßenbahnzug zur Reinigung - und damit tatbedingt - über die normalen Reinigungs- und Wartungszeiten hinaus aus dem Beförderungseinsatz genommen werden musste. II. Der Senat hebt daher das angefochtene Urteil auf und verweist die Sache nach § 354 Abs. 2 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin zurück. Zwar hat der Angeklagte nach den Feststellungen jedenfalls den Tatbestand der (einfachen) Sachbeschädigung nach § 303 Abs. 2 StGB erfüllt. Für eine dahingehende Berichtigung des Schuldspruchs in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO durch den Senat bestand aber gleichwohl kein Raum, da nicht auszuschließen ist, dass aufgrund einer neuen Verhandlung - insbesondere durch die Inaugenscheinnahme etwaiger Fotografien des besprühten Straßenbahnzuges, auf welche im Urteil nach § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO wegen der Einzelheiten verwiesen werden kann, wenn sie sich bei den Akten befinden - ergänzende, einen Schuldspruch nach § 304 Abs. 2 StGB tragende Feststellungen zur Benutzbarkeit des Straßenbahnzuges für den öffentlichen Personennahverkehr getroffen werden können.