(4) 161 Ss 92/13 (89/13)

Leitsatz: 1. Eine Strafbarkeit eines Ausländers wegen passlosen Aufenthalts gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ist grundsätzlich dann zu bejahen, wenn er nicht in zumutbarer Weise seinen ausweisrechtlichen Pflichten nach § 48 Abs. 2 und 3 AufenthG nachgekommen ist und daher jedenfalls keinen Anspruch auf Erteilung einer Duldung in Form des Ausweisersatzes hat, während die Strafbarkeit somit entfällt, wenn ihm ein Anspruch auf Erteilung eines solchen Ersatzpapiers zusteht.(Rn.7) 2. Ein Ausländer kann einen Pass dann nicht in zumutbarer Weise erlangen, wenn ihm von seinen Heimatbehörden ein Pass verweigert wird oder wenn er einen solchen nicht in angemessener Zeit oder nur unter schwierigen Umständen erhalten kann.(Rn.8) 3. Für die Zumutbarkeit gelten die Bestimmungen des § 5 Abs. 2 AufenthV entsprechend. Diese verwaltungsrechtliche Vorfrage muss der Tatrichter anhand aller ihm bekannten und erforderlichenfalls noch aufzuklärenden Umstände selbst entscheiden.(Rn.8) Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 12. Februar 2013 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Tiergarten zurückverwiesen. Das Amtsgericht hat die Angeklagte wegen „Verstoßes gegen ausweisrechtliche Pflichten“ (§§ 95 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. §§ 3 Abs. 1 und 48 Abs. 2 AufenthG) zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je zehn Euro verurteilt. Es hat folgende Feststellungen getroffen: „Die Angeklagte hielt sich am 2. November 2011 um 10.30 Uhr und am 5. Januar 2012 um 17.12 Uhr auf dem S-Bahnhof Baumschulenweg in 12437 Berlin auf, obwohl sie als vietnamesische Staatsangehörige weder über den erforderlichen Reisepass noch über einen Ausweisersatz verfügte, was sie auch wusste, da in ihrer Duldung ausdrücklich vermerkt ist, dass der Inhaber mit dieser Bescheinigung nicht der Pass- oder Ausweispflicht genügt.“ Im Rahmen der rechtlichen Würdigung hat das Amtsgericht seine Auffassung dargelegt, die Angeklagte sei nicht entschuldigt gewesen, und hierzu ausgeführt: „Der Gang zur Botschaft zwecks Passbeschaffung war der Angeklagten durchaus zumutbar“. Bei der Strafzumessung hat das Amtsgericht neben einem längeren Tatzeitraum auch „die Vorbelastungen“ der ausweislich der Feststellungen bislang einmal – durch eine nicht näher bezeichnete Verurteilung vom 8. Dezember 2011 wegen Steuerhehlerei zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen – bestraften Angeklagten schärfend herangezogen. Hiergegen wendet sich die Angeklagte mit ihrer zulässigen (Sprung-) Revision, mit der sie allgemein die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat (vorläufigen) Erfolg. Das Urteil hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen sind lückenhaft, und die Entscheidung ist auch im Übrigen nicht frei von Rechtsfehlern. 1. Die tatrichterlichen Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht. a) Nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, der ein echtes (Dauer-) Unterlassungsdelikt darstellt (vgl. OLG München NStZ-RR 2012, 348), ist strafbar, wer sich entgegen § 3 Abs. 1 i. V. m. § 48 Abs. 2 AufenthG im Bundesgebiet aufhält. § 3 Abs. 1 Satz 1 AufenthG bestimmt, dass Ausländer sich im Bundesgebiet nur aufhalten dürfen, wenn sie einen anerkannten und gültigen Pass oder Passersatz besitzen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 AufenthG erfüllen sie für den Aufenthalt im Bundesgebiet die Passpflicht auch durch den Besitz eines Ausweisersatzes, d. h. einer mit Angaben zur Person und einem Lichtbild versehen Duldungsbescheinigung (§ 48 Abs. 2 AufenthG, sog. qualifizierte Duldung). Die Erteilung eines Ausweisersatzes setzt wiederum voraus, dass der Ausländer im Besitz einer Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung ist und weder einen Pass besitzt noch in zumutbarer Weise einen solchen erlangen kann. Eine Strafbarkeit eines Ausländers wegen passlosen Aufenthalts gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ist danach grundsätzlich dann zu bejahen, wenn er nicht in zumutbarer Weise seinen ausweisrechtlichen Pflichten nach § 48 Abs. 2 und 3 AufenthG nachgekommen ist und daher jedenfalls keinen Anspruch auf Erteilung einer Duldung in Form des Ausweisersatzes hat (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 22. August 2012 – 1 Ss 210/12 – [juris]; BayObLG StV 2005, 213; OLG München NStZ-RR 2011, 188 [Ls]), während die Strafbarkeit somit entfällt, wenn ihm ein Anspruch auf Erteilung eines solchen Ersatzpapiers zusteht (vgl. OLG Stuttgart NStZ-RR 2011, 28). Ein Ausländer kann einen Pass dann nicht in zumutbarer Weise erlangen, wenn ihm von seinen Heimatbehörden ein Pass verweigert wird oder wenn er einen solchen nicht in angemessener Zeit oder nur unter schwierigen Umständen erhalten kann (vgl. BayObLG aaO; OLG Celle StraFo 2005, 434 [insoweit durch die neuere Entscheidung OLG Celle NStZ 2010, 173 nicht aufgegeben]). Die Kriterien für die Zumutbarkeit von Anstrengungen, einen ausländischen Pass zu erhalten, dürfen dabei nicht zu hoch angesetzt werden. Insoweit gelten für die Zumutbarkeit die Bestimmungen des § 5 Abs. 2 AufenthV entsprechend (vgl. Dienelt in: Renner, Ausländerrecht 9. Aufl., § 48 AufenthG, Rn. 7). Das Zumutbarkeitskriterium soll hierbei lediglich der Nachlässigkeit oder der Bequemlichkeit des Ausländers Rechnung tragen (vgl. OLG Celle StraFo 2005, 434). Diese verwaltungsrechtliche Vorfrage muss der Tatrichter anhand aller ihm bekannten und erforderlichenfalls noch aufzuklärenden Umstände selbst entscheiden. Da im Fall einer Unzumutbarkeit der Passbeschaffung von den Heimatbehörden dem Angeklagten ein Anspruch auf Passersatzpapiere nach § 48 Abs. 2 AufenthG zugewachsen sein kann, ist in diesem Fall für die Strafbarkeit auch von Bedeutung, ob und wann sich der Angeklagte unter Darlegung der Unzumutbarkeitsgründe an die deutschen Behörden mit einem entsprechenden Antrag gewandt hat (vgl. OLG München NStZ-RR 2012, 348), was entsprechende Feststellungen erfordert. b) Den hiernach zu erfüllenden Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Ihm kann jedenfalls nicht hinreichend entnommen werden, ob die Voraussetzungen zur Erteilung einer qualifizierten Duldung im Sinne des § 48 Abs. 2 AufenthG vorlagen oder nicht. Hierbei kommt es allein darauf an, ob die zu einer Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG führenden Voraussetzungen im Tatzeitraum vorlagen. Nicht festgestellt ist schon der Beginn der Passpflicht der Angeklagten, welche ausweislich der Tatsache, dass sie über eine „Duldung“ verfügt(e), ersichtlich eine bestandskräftig abgelehnte Asylbewerberin ist, für die die Ausweispflicht nach dem Abschluss des Asylverfahrens eingetreten wäre (vgl. OLG München NStZ 2006, 529). Das entsprechende Datum ist auch für die Beurteilung der Frage von Belang, ob die Angeklagte ihre Ausweispflicht schon am 2. November 2011 in vorwerfbarer Weise verletzt hat. Keine Feststellungen finden sich auch dazu, ob sich die Angeklagte nicht nur an diesem Tag und am 5. Januar 2012 in Berlin (oder im sonstigen Bundesgebiet) aufhielt, sondern – wovon das Amtsgericht angesichts der Annahme eines Tatzeitraumes offenbar ohne weiteres ausgeht – auch in der (gesamten) Zeit zwischen diesen beiden Tagen. Der von Amtsgericht angenommene „Tatzeitraum“ bleibt auch hinsichtlich seiner (etwaigen) Beendigung im Dunkeln. Ob, wann und in welcher Form die Angeklagte zur Passbeschaffung aufgefordert worden ist und welche Erklärungen sie hierzu ggf. wem gegenüber abgegeben hat, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Unklar ist überdies, ob die Angeklagte von den deutschen Behörden unter Hinweis auf ihre ausweisrechtlichen Mitwirkungspflichten zu einer solchen Mitwirkung konkret aufgefordert wurde, etwa durch Erlass einer sog. Passverfügung (vgl. dazu OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 19. September 2006 – 1 Ss 167/06 – [juris-Rn.17]), und wie sie darauf ggf. reagiert hat. Soweit das Amtsgericht mit Blick auf die Problematik der Zumutbarkeit der Beschaffung von Passdokumenten oder Ersatzpapieren in den rechtlichen Erwägungen lediglich ausgeführt hat, „der Gang zur Botschaft“ sei der Angeklagten „durchaus zumutbar“ gewesen, soll dies wohl zum Ausdruck bringen, dass die Angeklagte bei der Botschaft (ihres Heimatlandes) tatsächlich zu keiner Zeit einen Antrag auf Ausstellung eines Passes oder Passersatzpapiers gestellt habe. Eine solche, in die rechtliche Würdigung eingestreute Wertung ersetzt indessen nicht die erforderliche Prüfung und eindeutige Darlegung der entsprechenden tatsächlichen Umstände. Schließlich fehlen auch hinreichende Darlegungen zur inneren Tatseite. Dass die Angeklagte wusste, über keinen Pass zu verfügen, genügt nicht; erforderlich ist vielmehr auch das Bewusstsein, zur Beschaffung eines Passdokuments oder Ersatzpapiers verpflichtet zu sein und die erforderlichen Mitwirkungspflichten in vorwerfbarer Weise verletzt zu haben. 2. Die Strafzumessungserwägungen sind ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei. Sie sind widersprüchlich, soweit das Amtsgericht ausgeführt hat, das Amtsgericht Tiergarten habe ein wegen Steuerhehlerei geführtes „Verfahren gem. § 45 Abs. 1 JGG eingestellt“. Nach dieser Vorschrift sieht vielmehr die Staatsanwaltschaft ohne Zustimmung des Gerichts von der Strafverfolgung ab mit der Besonderheit, dass der Betroffene von einer solchen Maßnahme unter Umständen gar keine Kenntnis erlangt (vgl. Senat StV 2011, 582, 583), weshalb hier in besonderer Weise das Gebot zu beachten ist, dass bei strafschärfender Berücksichtigung von Vorstrafen oder „Vorbelastungen“ deren Grundlagen, Umstände und Auswirkungen festzustellen und im Urteil mitzuteilen sind, um dem Revisionsgericht die Prüfung zu ermöglichen, ob von ihnen eine Warnwirkung ausgegangen ist und diese dem Angeklagten vorgehalten werden durfte. Hinzu kommt, dass die Rechtskraft der Verurteilung vom 8. Dezember 2011 nicht mitgeteilt ist. Lag deren Eintritt nach dem 5. Januar 2012 und war die hier in Rede stehende Tat mit diesem Tag ggf. bereits beendet, wäre das Amtsgericht hinsichtlich der strafschärfenden Berücksichtigung der Vorstrafe zu einer differenzierteren Betrachtung verpflichtet gewesen, was mit Blick auf den Zeitraum zwischen dem 2. November 2011 und der Verurteilung vom 8. Dezember 2011 ohnehin geboten war. 3. Hiernach war das Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufzuheben und die Sache nach § 354 Abs. 2 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurückzuverweisen. Das neu entscheidende Gericht wird ggf. auch das von der Generalstaatsanwaltschaft Berlin angesprochene Erfordernis der Gewährung von Zahlungserleichterungen nach § 42 StGB zu beachten haben.