27 U 153/17

Leitsatz: 1. Bei dem aus § 326 Abs. 2 S. 1 BGB folgenden Gegenleistungsanspruch handelt es sich um eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB. Hinsichtlich des Gegenleistungsanspruchs des § 326 Abs. 2 S. 1 BGB bleibt es bei der rechtlichen Einordnung des ursprünglichen Zahlungsanspruchs.(Rn.21) 2. Sind aufgrund einer Ratenzahlungsvereinbarung unmittelbar aufeinander folgende Raten zu zahlen, die in ein und dieselbe Rechtsverfolgung einbezogen werden können, wird die Mahnpauschale des § 288 Abs. 5 BGB nur einmal geschuldet. Es kann somit in einem solchen Fall nicht für jede Rate eine eigenständige Pauschale verlangt werden.(Rn.27) Die Berufung der Klägerin wird, soweit nicht bereits rechtskräftig durch Urteil des Kammergerichts vom 19. April 2018 – 27 U 153/17 – über sie entschieden worden ist, auf ihre Kosten einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens VII ZR 115/18 zurückgewiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. A. Die Klägerin hat in erster Instanz gegen den Beklagten einen Vergütungsanspruch aus insgesamt drei Instandhaltungsverträgen für die Zeit von März 2016 bis einschließlich September 2017 geltend gemacht. Ferner hat die Klägerin den Ersatz vorgerichtlich entstandener Anwaltskosten, die Zahlung von Verzugszinsen auf jede monatliche Rate, beginnend ab dem Folgemonat, und die Zahlung einer Mahnpauschale von 40,00 EUR für jeden Monat, für den sie einen Entgeltanspruch verlangt. Das Landgericht hat den Vergütungsanspruch in voller Höhe zuerkannt, Zinsen jedoch nicht für den Zeitraum vor Ablauf der im anwaltlichen Mahnschreiben vom 24. Februar 2017 zum 6. März 2017 gesetzten Frist, und der Klägerin eine Mahnpauschale von 40,00 EUR zuerkannt. Wegen der weitergehenden Nebenansprüche im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen und die Entscheidungsgründe des bezeichneten Urteils des Landgerichts Berlin Bezug genommen. Gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 17. November 2017 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 18. Dezember 2017 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie mit am 16. Januar 2018 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin ihr Begehren auf vollumfängliche Verurteilung des Beklagten hinsichtlich der Nebenforderungen weiter verfolgt. Der Senat hat mit Urteil vom 19. April 2018 die Berufung zurückgewiesen. Wegen des Anspruchs auf Zahlung einer Mahnpauschale von 40,00 EUR für jeden Monat, für den die Klägerin einen Entgeltanspruch verlangt, hat der Senat die Revision zugelassen, die die Klägerin eingelegt hat. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 22. August 2019 (VII ZR 115/18) die Entscheidung des erkennenden Senats im Umfang der zugelassenen Revision aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Die Klägerin vertritt nach wie vor die Ansicht, die Mahnpauschale könne der Gläubiger gemäß § 288 Abs. 5 S. 2 BGB für jede offene monatliche Zahlung verlangen. Insbesondere der in der Kommentarliteratur vertretene Ansatz, bei fortgesetzter Nichtzahlung monatlicher Beträge wegen eines “Fortsetzungszusammenhangs” die Pauschale nur einmal zuzuerkennen, sei dogmatisch nicht zu begründen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum keine Arbeiten erbracht hat. Sie hat die Zahlung der vom Landgericht zuerkannten Monatsbeträge mit anwaltlichen Schreiben vom 24. Februar 2017 angemahnt. Die Klägerin beantragt nunmehr noch, unter teilweiser Abänderung des vom Landgericht Berlin zum AZ: 90a O 15/17 verkündeten Urteils dieses neu zu fassen und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.560,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Juni 2017 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen. Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Die Mahnpauschale solle Beitreibungskosten abdecken, die bei wiederkehrenden Leistungen nicht jeden Monat von neuem entstehen. Im Übrigen sei die Mahnpauschale auf die außergerichtlichen Anwaltskosten anzurechnen. B. I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft, erreicht den notwendigen Wert der Beschwer (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und ist form- und fristgerecht (§§ 517, 519 520 ZPO) eingelegt und begründet worden. II. Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, da sie auch im Umfang der Aufhebung und Zurückverweisung unbegründet ist. 1. Der Klägerin steht der Anspruch auf Erstattung der sich aus § 288 Abs. 5 BGB ergebenden Entschädigungspauschale nur im vom Landgericht bereits zuerkannten Umfang zu. a) § 288 Abs. 5 BGB findet im vorliegenden Fall Anwendung. Zwar ist § 288 BGB in der seit dem 29. Juli 2014 geltenden Fassung nach der einschlägigen Übergangsregelung des Art 229 § 34 S. 1 EGBGB grundsätzlich nur auf ein Schuldverhältnis anzuwenden, das nach dem 28. Juli 2014 entstanden ist, was hier nicht der Fall ist. Jedoch sind nach Art. 229 § 34 S. 2 EGBGB die in Satz 1 genannten Vorschriften auch auf ein vorher entstandenes Dauerschuldverhältnis anzuwenden, soweit die Gegenleistung nach dem 30. Juni 2016 erbracht wird. Für die ab Juli 2016 geltend gemachten Zahlungsansprüche kommt § 288 Abs. 5 BGB mithin in der seit dem 29. Juli 2014 geltenden Fassung zur Anwendung. b) Jedoch liegen die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht vor. aa) Bei der in erster Instanz streitgegenständlichen Hauptforderung handelt es sich um eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB. Zahlungsansprüche aus einem Dienst- wie auch Werkvertrag sind eine Entgeltforderung in diesem Sinne (BeckOK BGB/Lorenz, 52. Ed. 1.11.2019, BGB § 288 Rn. 12 mit Verweis auf BeckOK BGB/Lorenz, 52. Ed. 1.11.2019, BGB § 286 Rn. 40). Aus diesem Grund kommt es auf den Streit der Parteien zur Rechtsnatur der sie verbindenden Verträge nicht an. Selbst wenn man die Verträge als gemischte Verträge oder solche sui generis ansähe, weil sie Elemente des Dienst- und des Werkvertrages enthalten, handelte es sich um eine Entgeltforderung. Zwischen den Parteien ist außer Streit, dass die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum keine Leistungen erbracht hat. Die Klägerin konnte ihren Zahlungsanspruch danach nur behalten, wenn ein Fall des § 326 Abs. 2 S. 1 BGB vorliegt, da sie ihren Anspruch, den ihr das Landgericht rechtskräftig zugesprochen hat, ansonsten nach § 275 Abs. 1 BGB verloren hätte. Gemäß § 326 Abs. 2 S. 1 BGB behält der Schuldner – hier die Klägerin – den Anspruch auf die Gegenleistung, wenn der Gläubiger – hier der Beklagte – für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlichist.Da der Beklagte sich auf den Standpunkt stellte, dass seine Kündigung das Vertragsverhältnis für den streitgegenständlichen Zeitraum beendet hatte, lehnte er jedwede Form der Leistungserbringung durch die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum ab. Damit ist der Beklagte für die Nichtleistung allein oder jedenfalls weit überwiegend verantwortlich. Auch bei dem aus § 326 Abs. 2 S. 1 BGB folgenden Anspruch handelt es sich um eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB. Hinsichtlich des Gegenleistungsanspruchs des § 326 Abs. 2 S. 1 BGB bleibt bei der rechtlichen Einordnung des ursprünglichen Zahlungsanspruchs. Es handelt sich dabei um den ursprünglichen Erfüllungsanspruch, die Vorschrift begründet nicht etwa zu Gunsten des Schuldners einen §§ 280, 283 entsprechenden Schadensersatzanspruch (BeckOK BGB/H. Schmidt, 52. Ed. 1.11.2019, BGB § 326 Rn. 19). Da es sich beim ursprünglichen Zahlungsanspruch aus den Verträgen um eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 5 BGB gehandelt hat, gilt dies auch für den hier vorliegenden Anspruch aus § 326 Abs. 2 S. 1 BGB. Gestützt wird diese Annahme auch dadurch, dass es sich auch dann um eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 5 BGB handelt, wenn die Gegenleistung, für die das Entgelt geschuldet wird, noch nicht erbracht ist (MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 286 Rn. 82). bb) Der Klägerin steht jedoch nur ein Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40,00 EUR zu, der ihr vom Landgericht bereits zuerkannt worden ist. Der Senat bleibt insoweit bei seiner im Urteil vom 19. April 2018 vertretenen Auffassung. Dort hatte er ausgeführt: Zwischen den Parteien besteht insoweit Streit, als die Klägerin der Ansicht ist, die Pauschale falle für jeden Monat erneut und in voller Höhe an, während der Beklagte meint, die Pauschale falle nur einmal an. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Frage existiert zurzeit nicht. In der Literatur werden beide Ansichten vertreten. So heißt es, die Pauschale falle bei Ratenzahlungsvereinbarungen nur proratarisch an (Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 288 Rn. 15); im Fall unmittelbar aufeinander folgende Raten, die in ein und dieselbe Rechtsverfolgung einbezogen werden können, werde die Pauschale nur einmal geschuldet (Münchener Kommentar BGB/Ernst, 7. Aufl. 2016, § 288 Rn. 31). Andererseits wird die Ansicht vertreten, die Pauschale könne mehrfach anfallen (BeckOK BGB, Bamberger/Roth/Hau/Poseck, 45. Edition Stand 01.11.2015, § 288 Rn. 12), bzw. sie sei bei einem Verzug mit monatlichen Raten für jeden dieser Fälle zu zahlen (Staudinger/Löwisch/ Feldmann, BGB, 2014, § 288 Rn. 40.1). Der Gläubiger könne für jede Rate eine eigenständige Pauschale verlangen, auch wenn der Schuldner bei wiederkehrenden Leistungen mehrfach nicht geleistet habe (beck-online Großkommentar BGB, Hrsg. Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand 01.12.2017, § 288 Rn. 71). Der Senat schließt sich der Ansicht an, wonach im Fall unmittelbar aufeinander folgende Raten, die in ein und dieselbe Rechtsverfolgung einbezogen werden können, die Pauschale nur einmal geschuldet wird (so ausdrücklich: Münchener Kommentar BGB/Ernst, a.a.O., § 288 Rn. 31). Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung ist es, für eigene Kosten der Forderungseintreibung, die als sog. Kosten eigener Mühewaltung bisher nicht erstattungsfähig waren, dem Gläubiger einen Ausgleich zu gewähren. Wegen des Wesens des Anspruchs als Pauschale kommt es nach der Intention des Gesetzgebers für das Entstehen oder die Höhe des Anspruchs nicht darauf an, ob dem Gläubiger tatsächlich ein entsprechender Schaden entstanden ist (vgl. BT-Drs. 18/1309 S. 19). Jedoch ist es nach Ansicht des Senats erforderlich, dass Sinn und Zweck der Vorschrift es erfordert, dass ein derartiger Schaden jedenfalls hätte entstehen können. Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Denn der Beklagte befand sich nicht in Verzug. Erst das anwaltliche Mahnschreiben bewirkte den Verzug mit der Zahlung. Zu diesem Zeitpunkt konnte eine wie auch immer zu kompensierende eigene Mühewaltung bei der Klägerin nicht mehr entstehen, da sie die Rechtsverfolgung bereits aus der Hand gegeben hatte. Beim Verzugseintritt konnten jedoch alle Beträge als ein Gesamtbetrag geltend gemacht und in dieselbe Rechtsverfolgung einbezogen werden. Da es letztlich keinen erkennbaren Mehraufwand darstellt, wenn eine oder mehrere Raten gleichzeitig geltend gemacht werden können, erscheint es auch nicht sachgerecht, die Höhe der Mahnpauschale völlig losgelöst vom Aufwand danach zu bestimmen, aus wie vielen Teilbeträgen sich die Gesamtforderung zusammensetzt. 2. Der Senat hat die Einholung einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs erwogen, hält diese aber nicht für erforderlich, da sich der EuGH mit der für eine Vorabentscheidung maßgeblichen Frage bereits beschäftigt hat. Der EuGH hat zu Art. 6 der Richtlinie 2011/7/EU bereits in seinem Urteil vom 13. September 2018 (C-287/17) Stellung genommen. In dieser Entscheidung hat der EuGH ausgeführt, dass die Richtlinie einen wirksamen Schutz des Gläubigers gegen Zahlungsverzug zum Ziel hat, weshalb sie ihm einen möglichst umfassenden Ersatz der ihm entstandenen Beitreibungskosten bietet, so dass vom Zahlungsverzug abgeschreckt werden soll (a.a.O., Rn. 26). Der EuGH, der sich in dieser Entscheidung mit der Frage beschäftigt, ob und ggf. in welcher Höhe welche Kosten gemäß Art 6 Abs. 3 der Richtlinie 2011/1/EU neben der Pauschale nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2011/7/EU ersatzfähig sind, betont dabei, dass die vom Schuldner nach Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 2011/7/EU zu erstattenden Kosten, die in Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2011/7/EU in Gestalt eines pauschalierten Mindestanspruch geregelt sind, zwar alle durch den Zahlungsverzug bedingten Beitreibungskosten abdecken dürfen und sollen, der Gläubiger jedoch nur einen Anspruch auf angemessenen Ersatz hat (a.a.O., Rn 28). Dagegen besteht aus Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 2011/7/EU kein Anspruch au Ersatz von Kosten, die in Anbetracht aller Umstände des Einzelfalles als überhöht erscheinen (a.a.O., Rn. 30). Vorliegend betrifft die streitentscheidende Rechtsfrage zwar den Anspruch aus Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2011/7/EU. Der Entscheidung des EuGH lässt sich jedoch entnehmen, dass Art. 6 der Richtlinie 2011/7/EU dem Gläubiger insgesamt nur einen in Anbetracht aller Umstände angemessenen Anspruch einräumt. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit nur einer Mahnung alle streitgegenständlichen Monatsraten angemahnt. Besondere Kosten, insbesondere höhere, als bei Mahnung nur einer Rate, sind ihr dadurch nicht entstanden. Vor diesem Hintergrund erscheint es unter Beachtung der Entscheidung des EuGH weder sachgerecht noch angemessen, ihr für eine Mahnung den 38fachen Pauschalbetrag des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2011/7/EU zuzuerkennen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.