27 U 31/19

Leitsatz: 1. Eine differenzierende Darstellung der Kalkulation nach Einzelpositionen des Leistungsverzeichnisses ist entbehrlich, wenn Unter- oder Fehlkalkulationen einzelner Positionen den Auftraggeber nicht nennenswert berühren können. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Auftrag vor der Ausführung gekündigt wird und der Auftragnehmer sämtliche Herstellungskosten als ersparte Aufwendungen abzieht.(Rn.18) 2. Der Auftragnehmer genügt seiner Darlegungslast, wenn er im Falle eines gekündigten Pauschalpreisvertrags für die einzelnen Gewerke die kalkulierten Subunternehmerverträge vorlegt und diese dem vereinbarten Pauschalpreis gegenüberstellt. Letztere sind als ersparte Aufwendungen abzuziehen, um seinen Restwerklohnanspruch zu berechnen.(Rn.19) 3. Hält der Besteller die vom Unternehmer erhobene Vergütungsforderung für übersetzt, weil er glaubt, der Unternehmer habe höhere Ersparnisse gehabt, als dieser auf die vereinbarte Vergütung angerechnet habe, so ist es seine Sache, dies darzutun und zu beweisen.(Rn.22) 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gem. § 522 Abs.2 Satz 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. 2. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen vier Wochen. 1. Der Senat ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand einstimmig der Überzeugung, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. § 522 Absatz 2 S. 1 Nr. 2 und 3 ZPO erfordern keine Entscheidung durch Urteil nach mündlicher Verhandlung. Eine solche ist auch nicht nach § 522 Absatz 2 Nr. 4 ZPO geboten. Von ihr sind keine neuen Erkenntnisse zu erwarten. Die Beklagte hat keine Gründe aufgezeigt, die eine mündliche Verhandlung ansonsten geboten erscheinen lassen. Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist vorliegend nicht der Fall. 2. Das Landgericht hat der Klage zu Recht statt gegeben. Der Senat nimmt auf die zutreffenden Entscheidungsgründe Bezug und macht sich diese zu Eigen. Die Beklagte vermag in der Berufungsbegründung weder in rechtlicher noch in sachlicher Hinsicht entscheidungserhebliche Fehler des Landgerichts aufzuzeigen. a) Vertragsschluss: Der Senat teilt die Ausführungen des Landgerichts zum Zustandekommen eines Ausbauvertrages entsprechend dem Angebot der Klägerin vom 27.Mai 2013 und der Annahmeerklärung vom 06.06.2013 („Auftrag erteilt“). Wird von einer nicht fristgerechten Annahmeerklärung ausgegangen, ist diese als neues Angebot auszulegen (§ 150 Abs.1 BGB), das die Klägerin durch die widerspruchslose Erbringung der Vertragsleistungen konkludent angenommen hat (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4.Aufl., 5.Teil, Rdn.7 m.w.N.).. b) Auftragsumfang: Nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts ist der Vertragsinhalt durch das Angebot der Bauleistungen vom 27.Mai 2013 und die Inbezugnahme der Punkte der „Bezugsurkunde Anlage 2: Bau- und Ausstattungsbeschreibung“ bestimmt. Danach werden die zu erbringenden Leistungen funktional in unterschiedlicher Detaillierung beschrieben und mit einem Pauschalpreis versehen. In einem solchen Fall verpflichtet sich der Unternehmer zur Ausführung der beschriebenen Bauleistungen zu einem festgelegten Preis, so dass ein gemeinsames Aufmaß entbehrlich ist (Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16.Aufl., Rdn.1515, m.w.N.). c) Vollständig ausgeführte Leistungen vor der Kündigung: Insoweit macht die Klägerin keinen Anspruch nach § 649 Satz 2 BGB a.F. geltend sondern schlicht den vereinbarten Werklohn (§ 631 Abs.1 2.Hs. BGB). Die Beklagte schuldet daher den vereinbarten Werklohn für die Putzarbeiten und die Aluminiumfenster in Höhe der unstreitig noch ausstehenden Beträge von 2.457,98 EUR und 13.394,96 EUR. Rechtserhebliche Einwendungen werden hierzu nicht erhoben. d) Teilweise erbrachte Leistungen bis zur Kündigung (Trockenbau, Sanitär und Elektro): Das OLG Celle (NZBau 2009, 245, 247 mit zustimmender Anmerkung Markus, 248) hat in einem vergleichbaren Fall Folgendes ausgeführt: „............ Die Kl. hat allerdings nicht die üblichen Grundsätze bei der Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrags beachtet. Nach der Rechtsprechung des BGH ist jedoch unter bestimmten Umständen eine Ausnahme von diesen Abrechnungsgrundsätzen zulässig. So hat der VII. Zivilsenat in einem besonderen Fall eine Abrechnung gebilligt, in der weder die erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten abgegrenzt noch die Preisansätze für die Teilleistungen dargelegt worden sind (BGH, NZBau 2005, 147 = NJW-RR 2005, 325 = BauR 2005, 385). Das hat er damit gerechtfertigt, dass die Kl. dort den (geringfügigen) Teil der von ihr erbrachten Leistungen insgesamt in ihrer Schlussrechnung nicht berücksichtigt und von dem Pauschalpreis die hinsichtlich der Gesamtleistung ersparten Aufwendungen abgezogen hat. Das heißt, die Kl. in jenem Verfahren hat den Vertrag so abgerechnet, als hätte sie zur Beendigung des Vertrags keine Leistung erbracht. Eine solche Abrechnung ist nach dem BGH jedenfalls dann zulässig, wenn nur ein kleiner Teil der geschuldeten Leistungen erbracht worden ist (BGH, NZBau 2005, 147 [148] Rdnr. 18). Das gilt hier entsprechend. Setzt man mangels einer eigenständigen „Urkalkulation” die Angebote aller Subunternehmer mit der Gesamtkalkulation der Kl. gleich und berücksichtigt darüber hinaus keine weiteren Eigenleistungen der Kl., stehen ihr jedenfalls die geltend gemachten 40000 Euro zu. Denn der Wert der nicht erbrachten Leistungen entspricht dann den Aufwendungen, die nach den Angeboten der Subunternehmer insgesamt hätten erbracht werden müssen. Da es nach der Kalkulation der Kl. über die Subunternehmerleistungen hinaus keine (abzurechnenden) eigenen Leistungen gibt, ist in diesem Fall die Summe der zu erbringenden Subunternehmerleistungen mit der Gesamtleistung der Kl. identisch. Die der Kl. zustehende Vergütung kann somit zumindest im Wege der Schätzung gem. § 287 ZPO ermittelt werden (vgl. auch BGH, NZBau 2006, 637 = NJW-RR 2006, 1455 = BauR 2006, 1753).“ Der Senat teilt die vorstehenden Ausführungen auch im vorliegenden Fall. Eine differenzierende Darstellung der Kalkulation nach Einzelpositionen des Leistungsverzeichnisses ist entbehrlich, wenn Unter- oder Fehlkalkulationen einzelner Positionen den Auftraggeber nicht nennenswert berühren können (BGH, NJW 1999, 1253 = LM H. 6–1999 § 649 BGB Nr. 33 = BauR 1999, 642). Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Auftrag vor der Ausführung gekündigt wird und der Auftragnehmer sämtliche Herstellungskosten als ersparte Aufwendungen abzieht. Dann kann es zu einer den Auftraggeber belastenden Verschiebung günstig und ungünstig kalkulierter Positionen des Pauschalpreisvertrages nicht kommen. Der Auftragnehmer genügt seiner Darlegungslast, wenn er für die einzelnen Gewerke die kalkulierten Subunternehmerverträge vorlegt und diese dem vereinbarten Pauschalpreis gegenüberstellt. Letztere sind als ersparte Aufwendungen abzuziehen, um den Restwerklohnanspruch der Klägerin zu berechnen. Soweit teilweise Leistungen erbracht wurden, sind die ersparten Aufwendungen aus dem unerledigten Subunternehmeranspruch zu errechnen. Den im Rahmen des Subunternehmervertrages noch unerledigten Werklohn hat die Klägerin für die einzelnen Teilgewerke mit Schriftsatz vom 05.02.2018 aus der Differenz zwischen dem bereinigten Nettolohn der Subunternehmerverträge und dem tatsächlich verdienten Werklohn der Subunternehmer für die erbrachten Teilleistungen zutreffend berechnet (vgl. auch OLG Celle, NJOZ 2008, 1561, 1566 f.) und von dem unerledigten Werklohn des Hauptauftrages abgezogen. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Berlin zu den Teilleistungen in den Gewerken Elektro, Trockenbau und Sanitär (Seiten 11 – 15 des Urteils) wird Bezug genommen. Der Senat macht sich diese zu Eigen. Soweit die Beklagte meint, es sei Sache der Klägerin, darzulegen und zu beweisen, dass die an ihre Subunternehmer zu zahlenden Beträge zutreffend seien, ist dies nicht durchgreifend. § 649 S. 2 Halbs. 2 BGB a.F. ist zwar keine Einrede des Bestellers im Sinne eines Gegenrechts, sondern der Vergütungsanspruch besteht von vornherein nur abzüglich der Ersparnis (vgl. BGH, BauR 1981, 198). Hält der Besteller die vom Unternehmer erhobene Vergütungsforderung jedoch für übersetzt, weil er glaubt, der Unternehmer habe höhere Ersparnisse gehabt, als dieser auf die vereinbarte Vergütung angerechnet habe, so ist es jedoch seine, des Bestellers, Sache, dies darzutun und zu beweisen (vgl. BGH, NJW-RR 1992, 1077, 1078; BGHZ 69, 274 = NJW 1978, 160 = WM 1977, 1307; RGZ 104, 93 (95); Baumgärtel, Hdb. d. Beweislast I, 2. Aufl., § 649 BGB Rdnr. 1 m. w. Nachw.). Gleiches gilt für die behauptete Ersparnis innerbetrieblicher Aufwendungen (BGH, NJW-RR 1992, 1077, 1078). Mit rechtlich zutreffender Begründung hat das Landgericht daher auch die Berücksichtigung weiterer ersparter Aufwendungen abgelehnt, da es an einer ausreichenden Darlegung fehlt. e) Nicht erbrachte Leistungen (Fliesen, Fußbodenbelege, Innentüren, Malerarbeiten und Estrich): Insoweit kann für die Berechnung des Gewinns und die diesbezügliche Darlegungs- und Beweislast auf die vorstehenden Ausführungen zu d) Bezug genommen werden. Das Landgericht hat die entsprechenden Positionen zu Recht zugesprochen. 3. Es wird unter diesen Umständen zur Vermeidung weiterer Kosten angeregt, die Berufung zurückzunehmen. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG). 4. Vorsorglich wird auf Folgendes hingewiesen: Die übliche Frist zur Stellungnahme beträgt nach §§ 522, 277 Abs. 3 ZPO zwei Wochen (vgl. hierzu auch Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 522 Rn. 34; Stein/Jonas/Althammer, ZPO, 22. Aufl. 2013, § 522 Rn. 61; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, 5. Aufl. 2016, § 522 Rn. 27, der sogar ausspricht, dass die Frist nicht überschritten werden sollte; Fellner, MDR 2017, 435). Der Senat hat die Frist von vornherein mit vier Wochen großzügiger bemessen. Das soll der Partei eine hinreichende Überlegungsfrist gewährleisten und Fristverlängerungsgesuche überflüssig machen. Fristverlängerungen sind deshalb auf absolute Ausnahmefälle beschränkt, weil sie in der ersten Fristsetzung bereits berücksichtigt sind (vgl. hierzu OLG Rostock, Beschl. v. 27. Mai 2003 - 6 U 43/03, OLGR 2004, 127; vgl. zur Begründung des Verlängerungsgesuches auch BVerwG, NJW 2008, 3303). Nicht prüffähige, pauschale Behauptungen genügen nicht (OLG München, MDR 2017, 483; OLG Köln, MDR 2014, 299). Es sind deshalb für ein Fristverlängerungsgesuch erhebliche Gründe in prüffähiger Form glaubhaft zu machen, die eine notwendige Fristverlängerung begründen. Dazu gehört die Darlegung, welche Schritte unverzüglich eingeleitet wurden, um eine fristgerechte Stellungnahme sicherzustellen (OLG Dresden, Beschluss vom 31.01.2018 – 4 U 750/17, Rn.1, juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 25. September 2017 - 5 U 427/17 -, Rn. 41, juris).