27 U 151/17

Leitsatz: 1. Vereinbaren Architekt und Auftraggeber, dass die Bewertung des Architektenhonorars durch einen Dritten erfolgt und von beiden Vertragsparteien akzeptiert wird, handelt es sich um eine Schiedsgutachtenvereinbarung, die weitere Honoraransprüche nicht grundlegend ausschließt.(Rn.19) 2. Die durch den Schiedsgutachter getroffenen Feststellungen und Leistungsbestimmungen sind für die Parteien und in gleicher Weise für ein mit der Sache befasstes Gericht verbindlich und nur auf offenbare Unrichtigkeiten i.S.v. § 319 BGB überprüfbar.(Rn.21) I. Auf die Berufung des Klägers wird das am 21.11.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 50 O 69/15 - geändert: 1. die Beklagte zu 1) wird unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 03.06.2015 zum Aktenzeichen 50 O 69/15 verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 175,759,59 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 142.296,32 EUR seit dem 19.04.2014, aus 5000,00 EUR seit dem 05.01.2016 und im Übrigen seit dem 30.12.2016 zu zahlen 2. die Beklagten zu 2) bis 8) werden als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1) verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 5.100,00 EUR aus 175.759,59 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.01.2017 von den Beklagten zu 2) bis 4) und seit dem 20.04.2017 von den Beklagten zu 5) bis 8) zu zahlen. II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagten zu 1.) zu tragen, in Höhe eines anteiligen Wertes von 5100,00 EUR als Gesamtschuldnerin mit den Beklagten zu 2.) - 8.), mit Ausnahme der durch die Säumnis des Klägers im erstinstanzlichen Termin vom 03.06.2015 veranlassten Kosten, die diesem zur Last fallen. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger (wegen der Kosten) und die Beklagten dürfen die Vollstreckung des der jeweils anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. V. Der Berufungswert wird auf 175,759,59 EUR festgesetzt. I. Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung im Wesentlichen gegen die Abweisung seiner Klage auf Zahlung zusätzlichen Architektenhonorars in Höhe von 175.759,59 EUR. Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Absatz 1 Nr. 1 ZPO). Gegen das ihm am 27.11.2017 zugestellte Urteil des Landgerichts Berlin vom 21.11.2017 – 50 O 69/15 - richtet sich die am 08.12.2017 beim Kammergericht eingegangene Berufung des Klägers, die mit Schriftsatz vom 26.Februar 2018, eingegangen am gleichen Tag, nach entsprechender Fristverlängerung, begründet wurde. Der Kläger ist der Ansicht, ihm stünden im Hinblick auf das einvernehmlich eingeholte Schiedsgutachten des Sachverständigen … /20.03.2013 unter Berücksichtigung der bisher geleisteten Zahlungen die aus dem Klageantrag ersichtlichen Leistungen zu. Ergänzend wird auf die Berufungsbegründung mit Schriftsatz vom 26.02.2018 nebst Anlagen (Bd. IV Bl. 161– 203 d.A.) Bezug genommen. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 21.11.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin zum Aktenzeichen 50 O 69/15 werden a) die Beklagte zu 1) unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 03.06.2015 zum Aktenzeichen 50 O 69/15 verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 175,759,59 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 142.296,32 EUR seit dem 19.04.2014, aus 5000,00 EUR seit dem 05.01.2016 und im Übrigen seit dem 30.12.2016 zu zahlen und b) die Beklagten zu 2) bis 8) als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1) verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 5.100,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.01.2017 von den Beklagten zu 2) bis 4) und seit dem 20.04.2017 von den Beklagten zu 5) bis 8) zu zahlen. Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Sie sind insbesondere der Auffassung, dass es dem Kläger entsprechend den Feststellungen des Landgerichts nach Treu und Glauben verwehrt sei, sich darauf zu berufen, dass im April 2010 keine wirksame Vereinbarung mit der Beklagten zu 1) zur Honorarhöhe zustande gekommen sei. Im Übrigen sei ein Anspruch auf Zahlung von Architektenhonorar verjährt. Ergänzend wird auf die Berufungserwiderungen vom 27.03.2018 nebst Anlagen (Bd. V Bl .56-69 und Bd.V Bl.72 – 86 d.A.) sowie vom 10.04.2018 (Bd.V Bl. 90 - 92 d.A.) verwiesen. Der Senat hat durch Verfügung vom 26.07.2018 (Bd.V Bl. 132) und Beschluss vom 27.11.2018 (Bd. V Bl.160 f.d.A.) rechtliche Hinweise erteilt, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. In der mündlichen Verhandlungen vom 19.02.2019 hat der Senat die Parteien zu 2) und 3) erneut persönlich angehört. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll vom 19.02.2019 ( Bd.V Bl. 182 f. d.A.) verwiesen. II. Die Berufung des Klägers ist statthaft sowie form- und fristgemäß eingelegt (vgl. §§ 511, 517, 519 ZPO) und begründet worden (§ 520 ZPO). In der Sache hat die Berufung Erfolg. Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung, auf die der Senat Bezug nimmt, die Zulässigkeit der Klage hinsichtlich der Beklagte zu 5.) – 8.) bejaht. Ergänzend wird auf §§ 532, 295 Abs.1 ZPO verwiesen. Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1.) der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung zusätzlichen Architektenhonorars entsprechend den Feststellungen des Schiedsgutachters … und in seinem Schiedsgutachten 891/26.03.2013 in Höhe von 175.759,59 EUR nebst Zinsen zu. Die Beklagten zu 2.) bis 8). haften als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1.) (§ 421 BGB) quotal auf Zahlung des jeweils eingeklagten Betrages von 5100,00 EUR nebst Zinsen als Mitglieder der Beklagten zu 1.) analog § 128 HGB. 1. Vorliegend haben die Baugruppe zur Börse GbR und der Kläger zu § 13 des Architektenvertrages vom 28.08.2008 (Anlage K 3) vereinbart, dass für “Streitigkeiten aus diesem Vertrag der Gutachter … als Schlichter bestimmt” wird. Ferner ist dort geregelt, dass “ die Bewertung des Honorars aus diesem Vertrag” “durch Herrn … ” erfolgt und “von beiden Vertragsparteien so akzeptiert” wird. Die Kosten für die Bewertung der Honorare hatte der Bauingenieur, mithin der Kläger, zu übernehmen. In einem solchen Fall, obliegt es einem Schiedsgutachter, lediglich Tatsachen festzustellen, ohne über die daraus folgenden rechtlichen Konsequenzen zu entscheiden (vgl. OLG Brandenburg, NJW-RR 2014, 405; OLG Hamm, DS 2010, 159 = BauR 2009, 540; OLG Köln, Beschl. v. 27.11.2012 – 19 Sch 22/12, BeckRS 2013, 03937; OLG München, NJOZ 2005, 2895 = MDR 2005, 1186; Zöller/Geimer, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 1029 Rn. 4, 5). Der Schiedsgutachtervertrag hat somit lediglich einen die Parteien und das Gericht bindenden Ausspruch über eine Frage, die im gerichtlichen Verfahren gegebenenfalls als Tatbestandselement auftauchen kann, zum Ziele, ohne dass der Schiedsgutachter die abschließende Folgerung zieht, die sich aus der von ihm gegebenen Beantwortung für die endgültige Entscheidung ergibt (vgl. BGHZ 6, 335 = NJW 1952, 1296). Die von einem Schiedsgutachter getroffenen Feststellungen und Leistungsbestimmungen sind dabei grundsätzlich für die Parteien der Abrede und in gleicher Weise für ein mit der Sache befasstes Gericht verbindlich. Sie sind im gerichtlichen Verfahren nur im Rahmen des § 319 BGB auf offenbare Unrichtigkeit, zu der auch schwerwiegende Verfahrensmängel wie die Parteilichkeit des Schiedsgutachters zählen können (so OLG Köln, Urt. v. 11.5.2001 – 19 U 27/00, BeckRS 2001, 30180259), überprüfbar (BGH, NJW 2001, 3775, 3777; NJW 1991, 2698; NJW 1979, 1885; OLG München, NJW 2016, 1964, 1965). Mithin kann ein solches Gutachten nur unter dem Gesichtspunkt einer offenbaren Unrichtigkeit überprüft werden (vgl. BGH, NJW 1991,2698, 2699). 2. Der Senat sieht sich, abweichend von der Beurteilung des Landgerichts, grundsätzlich an die Feststellungen des Schiedsgutachters … in seinem Schiedsgutachten 891/26.03.2013 (Anlage K 7; Korrektur der Berechnung in der ergänzenden Erläuterungen zum Gutachten 891A/17.06.2015) gebunden, auf die insoweit verwiesen wird. Der Kläger hat entsprechend den Festlegungen des Gutachters unter Berücksichtigung weiterer Zahlungen nach Gutachtenerstellung die Honorarschlussrechnung 20151230 vom 30.12.2015 erstellt, die mit einer noch offenen Honorarforderung von 175.759,59 EUR, der Klageforderung, abschließt. Maßgeblich sind insoweit nicht die letztendlich auf der Grundlage der sachverständigen Feststellungen erstellte Schlussrechnung sondern die originären Feststellungen des Sachverständigen im Schiedsgutachten. Im Ergebnis greifen daher die gegen die Schlussrechnung erhobenen Einwendungen nicht durch, da diese nicht den Formalien der HOAI entsprechen muss, sondern die Umsetzung der bindenden sachverständigen Feststellungen der Höhe nach darstellt. 3. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb erneute Feststellungen gebieten. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben, insbesondere daraus, dass der Senat - wie vorliegend - das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt als das Gericht der Vorinstanz (BGH, Beschluss vom 23.08.2016 – VIII ZR 219/14, BeckRS 2016, 17236). Wenn sich der Senat von der Richtigkeit der erstinstanzlichen Beweiswürdigung nicht zu überzeugen vermag, so ist er an die erstinstanzliche Beweiswürdigung, die er aufgrund konkreter Anhaltspunkte nicht für richtig hält, nicht gebunden, sondern zu einer erneuten Tatsachenfeststellung nicht nur berechtigt, sondern – soweit erforderlich - verpflichtet . Der Senat würdigt vorliegend die vorgelegten Urkunden, die Zeugenaussagen sowie Parteianhörungen, soweit diese die Einholung des Schiedsgutachtens des Gutachters … im Jahre 2012 betreffen, anders als das Landgericht, ohne dass es diesbezüglich einer weiteren Beweisaufnahme bedarf. Eine erneute Vernehmung oder Anhörung von Zeugen oder Parteien kann unterbleiben, wenn das Berufungsgericht seine abweichende Würdigung auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe der Zeugen/Parteien noch die Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit ihrer Aussagen betreffen (vgl. BGH, NJW 2011, 49, 50; BGH, NJW 2007, 372,374; NJW-RR 2009, 1291; NJW 2018, 308, 309). Dies ist vorliegend der Fall, soweit der Senat die Parteien nicht erneut angehört hat. Nach Ansicht des Senats stellt schon der Umstand, dass im Jahre 2012 eine neue Honorarbewertung durch ein Schiedsgutachten vorgenommen werden sollte, ein starkes Indiz dafür dar, dass jedenfalls frühere Abrechnungen nicht abschließend waren und Nachforderungen des Architekten nicht ausgeschlossen wurden. Die Baugruppenmitglieder wurden durch e-mail vom 15.03.2012 (Anlage K 16) darüber informiert, dass mit dem Kläger gesprochen und ein Schlichtungsverfahren unter Hinweis darauf, dass aus allen Verträgen hervorgehe, dass die Ingenieurleistungen nach HOAI zu bewerten seien, eingeleitet wurde. Insoweit war zuvor auch der “damalige Honorarstreit sowie … Haftung” in Bezug genommen worden. Die Fassung der Mitteilung an die Baugruppenmitglieder lässt an keiner Stelle erkennen, dass die Honorarfrage des Klägers bereits im Jahre 2010 abschließend geklärt gewesen sei und ein schutzwürdiges Vertrauen darauf bestanden hätte, dass Nachforderungen des Klägers ausgeschlossen seien. Der Sachverständige Freund hat in seiner zeugenschaftlichen Vernehmung dementsprechend bekundet, dass es “eine präzise Fragestellung vom 09.05.2012 betreffend die Honorarhöhe und der Haftungsfreistellung zwischen … ” gab. “Dies war Grundlage für sog. Schiedsgutachten, auf das sich die Parteien geeinigt hatten vom 26.03.2013” (Bd.II Bl. 45 d.A.). Soweit die Geschäftsführerin der Beklagten zu 1.) in ihrer persönlichen Anhörung vom 25.04.2017 (Bd.III Bl.6 d.A.) angegeben hat, es sei zu dem Treffen mit dem Sachverständigen und den anderen Beteiligten nur aus dem Grund gekommen, um Mängel gutachterlich feststellen zu lassen, also zur Frage der Haftung, lässt sich dies mit der zitierten e-mail und den Angaben des Sachverständigen … nicht in Übereinstimmung bringen, insbesondere nicht mit dem als Anlage K 42 vorgelegten Dokument, dass von den Geschäftsführerinnen der Baugemeinschaft …, und dem Kläger im Vorfeld der Schlichtung am 13. März 2012 unterschrieben wurde. Dieses hat den folgenden Wortlaut: “Hiermit bestätige ich gemäß § 13 des Ingenieur-/Architektenvertrages vom 28.08.2008 die Berufung des Gutachters … als Schlichter zwischen der Baugemeinschaft “… Ich werde die Ergebnisse der Schlichtung auch in Zukunft nicht anfechten. Wir bitten unter anderem, um folgende Feststellungen und Bewertungen: 1. Honorarhöhe 2. Umfang der Haftung des Ingenieurs aus dem Vertrag. ......” Dem Schiedsgutachterauftrag lag damit explizit die Ermittlung der Honorarhöhe zu Grunde, wie auch die weitere Anlage K 43 vom 09.05.2012 bestätigt, in der die Fragen an den Schiedsgutachter von … und dem Kläger festgehalten werden. Hier ist zu Ziffer 1. die Honorarhöhe angesprochen. Die Zeugin … hat in ihrer Befragung auf den Vorhalt, dass von Beklagtenseite eingewandt wird, dass es in den Gesprächen vom 13.03.2012 und 09.05.2012 lediglich um die Haftung des Architekten für Mängel gehen sollte (Stichwort Wohnung … ), außerdem mit den Vereinbarungen Anlage K 42 und K 43 keine neuen finanziellen Verpflichtungen für die GbR entstehen sollten und der Kläger versichert habe, dass es sich bei den Vereinbarungen um rein deklaratorische Erklärungen auf Seiten der Gesellschaft handele, ausdrücklich bekundet, dies treffe “definitiv” nicht zu. Die vorgelegten Urkunden und die erstinstanzlichen Zeugenaussagen belegen damit zur Überzeugung des Senats, dass über die Honorarhöhe entsprechend den Festlegungen im Architektenvertrag ein Schiedsgutachten eingeholt wurde, dass den Honoraranspruch des Klägers verbindlich klärt. Der Senat ist mithin auch an die Feststellung des Schiedsgutachters … gebunden, dass die drei Gebäude untereinander “im wesentlich unterschiedlich” sind und welche Leistungen als erbracht zu werten sind. (Leistungsphasen 1 – 9, Tiefgarage als Ingenieurbauwerk, “Sonderwünsche” und Wärmeschutz). Insoweit vermag der Senat eine “offensichtliche Unrichtigkeit” nicht zu erkennen. 4. Soweit die Beklagten auf eine – streitige – abschließenden Einigung im Jahre 2010 rekurrieren wollen, hat der Senat bereits Bedenken, ob dies angesichts der Schiedsvereinbarung zulässig ist. Denn dem Architektenvertrag vom 28.08.2008 liegt die Bestimmung zu Grunde, dass die vom Architekten erbrachten Leistungen nach der HOAI abzurechnen sind. Das Schiedsgutachten 891/26.03.2013 legt die Annahme nahe, dass eine etwaige –streitige – frühere Vereinbarung zur Honorarhöhe zu einer Mindestsatzunterschreitung führen würde, die dem ursprünglichen Willen der vertragsschließenden Parteien widersprechen würde. In einem solchen Fall ist es nicht treuwidrig, wenn der Architekt zu einem späteren Zeitpunkt auf die Einhaltung des Vertrages zurückkommt und die Honorarhöhe verbindlich feststellen lässt. Dass die Beklagte zu 1) dies im Jahre 2012 ebenfalls so gesehen hat, wird aus den vorstehenden Ausführungen deutlich. Dessen ungeachtet, ist der Senat auch nicht davon überzeugt, dass die Beklagten auf eine abschließende Rechnung im Jahre 2010 vertrauen durften. Hiergegen spricht zunächst das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 19.05.2011 (Anlage K 14), in der es heißt: “ Für … Büro liegt noch keine Schlussrechnung vor, so dass dort noch etwas offen sein könnte.” Die Niederschrift der Versammlung begründet die Vermutung, dass diese den Inhalt der Besprechungen vollständig und richtig wiedergibt. Diese Vermutung beruht auf dem Erfahrungssatz, dass der Unterzeichner den Inhalt auf Richtigkeit und Vollständigkeit überprüft hat, bevor er diese vorliegend an die Baugruppe weiterleitet (vgl. Becker, Niederschrift über die Versammlung – Funktion, Inhalt, Form, ZWE 2016, 2 m.w.N.). Soweit der Beklagte zu 3.) in seiner Anhörung vor dem Senat angegeben hat, dass jedenfalls über eine ordnungsgemäße Schlussrechnung gesprochen wurde, wobei der Schwerpunkt auf dem Wort ordnungsgemäß gelegen habe, vermag dies nicht zu überzeugen. Allein die Ordnungsgemäßheit erklärt nicht, wie es zu dem Nachsatz “so dass dort noch etwas offen sein kann” gekommen ist. Da der Beklagte zu 3.) angegeben hat, dass er das Protokoll in einen Laptop eingetippt und hin und wieder auch nachfragen musste, was protokolliert werden muss, ist eher davon auszugehen, dass das Protokoll, den tatsächlichen Erörterungen entspricht, auch wenn der Beklagte zu 3.) keine Erinnerung zum Zustandekommen des konkreten Textes hatte. Für eine Widerlegung des aus dem Wortlaut resultierenden Anscheins sind die Angaben des Beklagten zu 3.) jedenfalls nicht geeignet. Es ist auch nicht vorgetragen oder anderweitig ersichtlich, dass die anderen Teilnehmer an der Gesellschafterversammlung den im Protokoll festgehaltenen Aussagen widersprochen haben, was nahe liegen würde, wenn diese nicht dem Erörterungsverlauf entsprochen hätten. Auch die e-mail des Beklagten zu 2.) vom 24.05.2012 (Anlage K-B-2, Bd.IV Bl. 193 d.A.), in der es heißt, der Kläger habe “bis heute weder eine Schlussrechnung erstellt noch irgendwelche Forderung gegenüber der Baugruppe geltend gemacht”, widerspricht der Annahme einer abschließenden Rechnungslegung durch den Kläger. In seiner erneuten Anhörung vermochte der Beklagte zu 2.) sich nicht daran zu erinnern, wie es zu der Formulierung gekommen ist. Er meinte, zum damaligen Zeitpunkt sei die Berechnung der Umsatzsteuer bzgl. der Gewerbeeinheiten in der Schlussrechnung aus Oktober nicht ausreichend gewesen, da sie weder unterschrieben noch mit einer Umsatzsteuernummer versehen war. Letztendlich vermag auch diese Angabe nicht überzeugend darzulegen, warum das Vorliegen einer Schlussrechnung verneint wird. Der Senat kann sich daher - unabhängig von den vorstehenden Erwägungen zur Einholung des Schiedsgutachtens - nicht die Überzeugung zu bilden, dass die Beklagten auf die nicht unterschriebene Schlussrechnung vom 14.10.2010 in einem Maße vertraut hätten, dass eine etwaige Nachforderungen in Höhe des der HOAI entsprechenden Honorars ausgeschlossen wäre. Hierfür spricht auch, dass jedenfalls einige Gesellschafter sich insoweit in der Pflicht sahen, den Nachforderungen des Klägers entsprechend den Feststellungen des Schiedsgutachtens Folge zu leisten. 5. Dem Anspruch des Klägers steht auch nicht die Einrede der Verjährung (§§ 214 Abs.1, 194 Abs.1 i.V.m. § 195 BGB) entgegen. Hierzu wird auf den Hinweis des Senats vom 27.11.2018 (Bd.V Bl. 160 d.A.) Bezug genommen. Unabhängig hiervon ist Grundlage des Anspruchs des Klägers das Schiedsgutachten 891/26.03.2013 des Sachverständigen Freund, so dass die Klageerhebung vom 24.02.2015 die Verjährung rechtzeitig gehemmt hat (§ 204 Abs.1 Nr.1 BGB). 6. Der Zinsanspruch beruht auf §§ 286 Abs.1, 288 Abs.1, 291 ZPO. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1, 100 Abs.3., 344 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO. IV. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Absatz 2 ZPO nicht gegeben sind.