27 U 29/17

Leitsatz: Ist eine als Sicherheit für die Vertragserfüllung bei einem Bauvertrag bestellte Bürgschaft unwirksam, weil der Bauvertrag die unwirksame Klausel enthält: "Nach Abnahme und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche einschließlich Schadensersatz kann der Auftragnehmer verlangen, dass die Sicherheit für die Vertragserfüllung in eine Mängelansprüchesicherheit umgewandelt wird." (Anschluss BGH, 22. Januar 2015, VII ZR 120/14, NJW 2015, 856), kann der Bürge seiner Inanspruchnahme die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede gemäß §§ 768 Abs 1 S. 1, 821 BGB entgegenhalten.(Rn.3) (Rn.12) Auf die Berufung der Beklagten zu 2) wird das am 27. Februar 2017 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 27 O 395/14 - bezüglich seines Tenors zu 3. und im Kostenpunkt abgeändert: Die Klage gegen die Beklagte zu 2) wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Parteien wie folgt zu tragen: Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben die Klägerin zu 3% und die Beklagte zu 1) zu 97% zu tragen. Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) zu tragen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanzen zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. A. Gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen und im Übrigen von der Darstellung des Tatbestandes gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO abgesehen. B. I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft, erreicht den notwendigen Wert der Beschwer (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und ist form- und fristgerecht (§§ 517, 519 520 ZPO) eingelegt und begründet worden. II. Die Berufung der Beklagten zu 2) hat auch in der Sache Erfolg. Die Beklagte zu 2) kann der Inanspruchnahme aus den von ihr übernommenen Vertragserfüllungsbürgschaften mit Erfolg die Einrede nach § 768 Abs. 1 Satz 1, § 821 BGB entgegenhalten, die Beklagte zu 1) habe die Bürgschaft ohne rechtlichen Grund gestellt. Die der Bürgschaft zugrunde liegende Sicherungsabrede ist unwirksam. Nach der Rechtsprechung des BGH stehen dem Bürgen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, so kann er sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bürgen zu unterlassen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der sicherstellen soll, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - VII ZR 120/14 - Rn. 14 nach juris m.w.N). In diesem Urteil hat der BGH, ohne dass er seine Entscheidung hierauf gestützt hat, eine Regelung in den dort streitigen Besonderen Vertragsbedingungen für sich allein betrachtet für unwirksam gehalten, die wie folgt lautete: “6.1 Als Sicherheit für die Vertragserfüllung nach § 33.1 ZVB-VOB hat der AN eine Bürgschaft nach Vordruck B U in Höhe von 5,0 v.H. der Auftragssumme einschl. Nachträge zu stellen. Leistet der AN die Sicherheit nicht innerhalb von 18 Werktagen nach Vertragsabschluß (Zugang des Auftragsschreibens bzw. der Nachtragsvereinbarung), ist der AG berechtigt, die Abschlagszahlungen einzubehalten, bis der Sicherheitsbetrag erreicht ist. Nach Empfang der Schlußzahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche kann der AN verlangen, daß die Bürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft (siehe auch 6.2) in Höhe von 3,0 v.H. der Abrechnungssumme umgewandelt wird.” Zur Wirksamkeit dieser Klausel führt der BGH aus (a.a.O., Rn. 22): “Die Sicherungsabrede wäre im Übrigen auch dann unwirksam, wenn das Klauselwerk eine Bestimmung wie in Nr. 34.6 ZVB nicht enthielte, da bereits die Klausel in Nr. 6.1 BVB isoliert betrachtet gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam ist. Auch sie führt schon zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers, weil er für einen nicht unerheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus für mögliche Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers eine überhöhte Sicherheit zu leisten hat. Denn zum einen steht es im Belieben des Auftraggebers, wann er die Schlusszahlung leistet. Zum anderen kann er durch das Erheben von Ansprüchen, ohne dass deren Berechtigung feststünde, das Entstehen des Anspruchs des Auftragnehmers auf Umwandlung der Vertragserfüllungsbürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft für einen erheblichen Zeitraum hinausschieben (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. August 2013 - 19 U 99/12, juris Rn. 46-55).” Der hier streitige Bauvertrag enthält in seinen Besonderen Vertragsbedingungen, die Vertragsbestandteil sind, unter 4.1. am Ende folgende Regelung: “Nach Abnahme und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche einschließlich Schadensersatz kann der Auftragnehmer verlangen, dass die Sicherheit für die Vertragserfüllung in eine Mängelansprüchesicherheit umgewandelt wird.” Unter Beachtung der o.g. Entscheidung des BGH ist diese Regelung unwirksam. Zwar ist die hiesige Vertragsklausel insofern anders formuliert, als es nicht von der Schlusszahlung der Klägerin als Klauselverwenderin abhängt, ob der Beklagten zu 1) der Umwandlungsanspruch zusteht. Dies hat auch das Landgericht so gesehen und zu Recht erkannt, dass aus diesem Grund die streitige Vertragsklausel nicht unwirksam ist. Jedoch insoweit identisch mit dem vom BGH entschiedenen Fall hängt hier wie dort der Umwandlungsanspruch des Weiteren von der Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche ab, ohne dass es auf deren Berechtigung ankäme. Damit hat es die Klägerin genauso wie im vom BGH entschiedenen Fall in der Hand, die Umwandlung der Vertragserfüllungsbürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft für einen erheblichen Zeitraum hinausschieben. Jedoch führt gerade dieser Aspekt nach Ansicht des BGH zur Unwirksamkeit der Klausel. Die hiergegen gerichteten Argumente der Klägerin führen zu keiner anderen Bewertung. Soweit die Klägerin geltend macht, dass vorliegend der Anspruch der Beklagten zu 1) auf Umwandlung der Erfüllungsbürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft nicht von der seitens der Klägerin zu leistenden Schlusszahlung abhänge, trifft dies zu. Aus den bereits o.g. Gründen führt diese Abweichung der Klausel von der dem BGH-Fall zugrundeliegenden jedoch rechtlich zu keiner anderen Bewertung. Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass die Klausel nicht deshalb unwirksam sei, weil sie nicht zu einer Übersicherung führen könne, da eine Kumulierung der Sicherheiten auf 8% nicht eintreten könne, mag dies zutreffend sein, ändert aber an der Benachteiligung der Beklagten zu 1) als Vertragspartnerin nichts. Ausweislich des Urteils des BGH führt nicht die Kumulation der Sicherheit auf 8% zur Unwirksamkeit der Klausel sondern der Umstand, dass die Klägerin das Entstehen des Anspruchs der Beklagten zu 1) als Auftragnehmer auf Umwandlung der Vertragserfüllungsbürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft für einen erheblichen Zeitraum hinausschieben kann, ohne dass die Berechtigung der erhobenen Ansprüche feststünde. Damit führt bereits die mögliche Geltendmachung nicht berechtigter Ansprüche mit der Folge des Hinausschiebens der Umwandlung einer (teureren) 5%igen Vertragserfüllungsbürgschaft in eine (günstigere) 3%ige Gewährleistungsbürgschaft zur Unwirksamkeit der Klausel. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist auch der Passus “nach Abnahme und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche einschließlich Schadensersatz” nicht dahingehend zu verstehen, dass nur berechtigte Ansprüche gemeint seien. Zum einen besteht über die Berechtigung erhobener Ansprüche des Öfteren Streit zwischen den Vertragsparteien, ohne dass die Klausel aufzeigt, wie die Berechtigung geklärt werden sollte. Zum anderen ist dieser Auslegung der Klausel nicht zu folgen. Wie der BGH in der bereits mehrfach zitierten Entscheidung ausgeführt hat, ist nach seiner ständigen Rechtsprechung bei der Überprüfung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen (BGH, a.a.O., Rn. 16; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07 - Rn. 25). In der kundenfeindlichsten Auslegung können aber auch Forderungen zur Verzögerung der Umwandlung der Sicherheit führen, die zwar erhoben, in der Sache aber nicht oder nicht in voller Höhe berechtigt sind. Denn schon der Wortlaut lässt eine Beschränkung auf nur berechtigte Forderungen nicht erkennen. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Entscheidung des BGH auch nicht dahingehend zu verstehen, dass der BGH die Klausel nur wegen der Kombination der Voraussetzungen “Leistung der Schlusszahlung” und “Erheben von Ansprüchen” unwirksam ist. Wäre dem so, wäre zu erwarten gewesen, dass der BGH in seiner Entscheidung klargestellt hätte, dass nur die Kombination beider Klauselteile zur Unwirksamkeit führt. Derartiges lässt sich dem Urteil jedoch nicht entnehmen. Vielmehr spricht die verwendete Formulierung “zum einen” und “zum anderen” vielmehr dafür, dass jede Voraussetzung für sich bereits schädlich ist. Beiden Voraussetzungen ist gemein, dass sie im Handlungsbereich des Auftraggebers und Klauselverwenders liegen, Voraussetzung für den Anspruch auf Verminderung der Sicherheit sind und der Auftragnehmer hierauf keinen Einfluss hat. Dies gilt für beide Voraussetzungen gleichermaßen und nicht erst in deren Kombination. Die Klägerin dringt auch nicht mit der Erwägung durch, dass im vorliegenden Fall nur bis zur Abnahme erhobene Ansprüche zu erfüllen seien, während im vom BGH entschiedenen Fall die dortige Klausel dahin zu verstehen sei, dass alle bis zur Schlusszahlung erhobenen Ansprüche zu erfüllen seien, damit der Auftragnehmer die Umwandlung der Bürgschaft verlangen kann. Dieser zeitliche Umstand spielt ausweislich der Entscheidungsgründe keine Rolle. Der BGH stört sich vielmehr an dem Umstand, dass der Umwandlungsanspruch von der Erfüllung von Ansprüchen abhängen solle, ohne dass es auf deren Berechtigung ankäme. So verhält es sich auch bei der hiesigen Klausel. Auch bei ihr spielt die Berechtigung der erhobenen Ansprüche keine Rolle. C. Die Kostenentscheidung folgt für die erste Instanz aus § 92 Abs. 1 ZPO, für die zweite Instanz beruht sie auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen. Denn weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erforderlich. Insbesondere mit seinem Urteil vom 22. Januar 2015 - VII ZR 120/14 - hat der BGH die für den hiesigen Fall entscheidenden Fragen höchstrichterlich geklärt.